裁判要点

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》虽未明确一般违法行政协议撤销制度，但行政协议作为行政机关行使行政管理职权的一种替代方式，其行政性必然是第一属性，人民法院在对行政协议进行司法审查时应当适用行政法律规范。行政协议具有双重属性，应具体根据争议性质确定起诉期限、除斥期间规则适用。

裁判文书

贵州省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）黔行终1803号

上诉人（一审第三人）赵正义，男，汉族。

上诉人（一审第三人）赵正友，男，汉族。

二上诉人共同委托代理人李质彬，贵州省织金县龙场法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。

被上诉人（一审原告）赵正群，女，汉族。

被上诉人（一审被告）织金县人民政府，住所地织金县文腾街道新华北路5号。

法定代表人潘发勇，县长。

被上诉人（一审第三人）织金县城市建设投资（集团）有限公司，住所地织金县平安房地产开发公司四楼。

法定代表人过弘，该公司董事长。

上诉人赵正义、赵正友因与被上诉人赵正群、织金县人民政府、织金县城市建设投资（集团）有限公司房屋行政协议一案，不服贵州省毕节市中级人民法院于2019年8月26日作出的（2019）黔05行初49号行政判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，赵正群系织金县村民，赵正义、赵正友系赵正群兄弟。1980年第一轮土地承包到户时，赵正群家庭成员以赵正群之父赵德顺为户主向原织金县城关镇四方村承包了包含地块名为“烟登坡”在内的土地。之后，赵正群家庭成员内部对承包地进行分配，将“烟登坡”的土地分配给赵正群承包管理。2015年4月15日,原织金县顺达市政投资有限责任公司（甲方）与赵正友（乙方）签订了编号为29133号《金南路房屋拆迁安置协议》，协议所涉被拆迁的土地为“烟登坡”地块，实际签约人为赵正义。2015年5月14日，赵正群在得知被诉房屋拆迁安置协议后，向原织金县顺达市政投资有限责任公司出具《郑重声明》，声明该公司与赵正友签订的房屋拆迁安置协议所涉土地属于赵正群个人管理使用，该协议不具备法律效力。2015年5月15日，赵正群之母陈昌英在织金县中心法律服务所的见证下出具《情况说明》，说明原织金县顺达市政投资有限责任公司与赵正友签订的房屋拆迁安置协议所涉土地属赵正群名下的土地。2016年10月25日，赵正群与毕节金南房地产开发有限公司签订《协议书》，约定在该公司开发建设的四、五号楼盘交付使用时，公司配合赵正群找到原织金县顺达市政投资有限责任公司及赵正友协调安置该宗土地补偿的房屋。如协调不成，该公司自愿安置和《金南路房屋拆迁安置补偿协议》相同的房屋给赵正群，赵正群按照该协议约定的补房款金额补清房款。2018年4月17日，赵正群以赵正义、赵正友、陈昌英为被告向织金县人民法院提起物权保护纠纷之诉，于2018年8月4日向织金县人民法院申请撤回起诉，织金县人民法院于2018年8月6日作出（2018）黔0521民初1760号民事裁定，准许赵正群撤回起诉。在该案庭审过程中，赵正义、赵正友、陈昌英均认可“烟登坡”承包地已经家庭内部分配至赵正群名下。2018年9月1日，赵正群就被诉协议以赵正义、赵正友、陈昌英为被告向织金县人民法院提起确认合同无效之诉，织金县人民法院于2018年9月11日作出（2018）黔0524民初3982号民事裁定，以该案不属于民事诉讼范围为由裁定驳回起诉。2018年10月20日，赵正群以赵正义、赵正友、陈昌英、原织金县顺达市政投资有限责任公司为被告向织金县人民法院提起确认合同无效之诉，织金县人民法院于2018年11月30日作出（2018）黔0524民初4651号民事裁定，以该案不属于民事诉讼范围为由裁定驳回起诉。

一审另查明，原织金县顺达市政投资有限责任公司已于2018年8月24日办理企业名称变更登记，名称变更为：织金县城市建设投资（集团）有限公司。涉案土地现已被织金县人民政府占用，正在施工中，工程尚未完工。

2019年3月5日，赵正群以织金县人民政府委托原顺达市政投资有限责任公司与赵正义以赵正友的名义签订的29133号《金南路房屋拆迁安置协议》侵犯赵正群合法权益为由，向人民法院提起行政诉讼，请求：1.撤销织金县人民政府委托原织金县顺达市政投资有限责任公司与赵正义以赵正友的名义签订的编号为29133号《金南路房屋拆迁安置协议》；2.责令原织金县顺达市政投资有限公司与赵正群另外补签编号为29133《金南路房屋拆迁安置协议》。

在一审审理过程中，赵正群自愿撤回其起诉状中第二项诉讼请求即“责令原织金县顺达市政投资有限责任公司与赵正群另外补签编号为29133《金南路房屋拆迁安置协议》”。

一审再查明，赵正群曾以“周静”的身份外嫁到安徽省，现已返回织金居住。赵正群户籍所在地为贵州省织金县。

一审认为，本案的争议焦点为：1.赵正群是否是本案适格主体。2.赵正群的起诉是否超过起诉期限。3.被诉29133号《金南路房屋拆迁安置协议》是否合法，是否应当被撤销。

一审法院经审理认为，针对第一个争议焦点，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。本案中，赵正群作为第一轮承包时赵德顺户的家庭成员，承包了包含被诉协议所拆迁的“烟登坡”地块在内的土地，且赵正义、赵正友及赵正群之母陈昌英均认可家庭内部已将“烟登坡”的土地分配给赵正群管理使用。因此，赵正群与被诉协议所拆迁的“烟登坡”地块有利害关系，其原告主体适格。

针对第二个争议焦点，根据本案证据显示，赵正群从2015年5月14日出具《郑重声明》时就已经知道了被诉协议的存在，但从其主张权利的方式来看，不能证明其在当时就已经知道被诉协议是由织金县人民政府委托原顺达市政投资有限责任公司签订，即其不知道签订该协议的实际主体是织金县人民政府，故对赵正群的起诉期限，应当从2018年9月11日即织金县人民法院作出（2018）黔0524民初3982号民事裁定告知其被诉协议是由织金县人民政府委托原顺达市政投资有限责任公司所签之日起计算，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条第一款“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”之规定，赵正群于2019年3月5日向法院提起行政协议之诉，其起诉未超过法定起诉期限。

针对第三个争议焦点，织金县人民政府在签订拆迁协议之前，应当对协议所涉土地的性质、面积及权属等内容进行调查核实。而本案中，织金县人民政府未提交证据证明其在签订协议之前已对上述内容进行调查。且对于被诉协议约定拆迁的“烟登坡”土地，赵正群家庭成员赵正义、赵正友、陈昌英均认可已分配给赵正群管理使用。虽然赵正群曾以“周静”的身份嫁至安徽，但无论“周静”是否在安徽取得承包土地，均不能对抗“赵正群”这一合法身份应当享有的权利，且赵正群现户籍地仍在贵州省织金县，其属于该农村集体经济组织成员。因此，织金县人民政府委托原顺达市政投资有限责任公司与赵正义以赵正友的名义签订的29133号《金南路房屋拆迁安置协议》主要证据不足，且侵犯了赵正群的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”之规定，应当撤销29133号《金南路房屋拆迁安置协议》。此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第七十九条第二款“第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果”之规定，织金县城市建设投资（集团）有限公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销织金县人民政府委托原顺达市政投资有限责任公司与赵正义以赵正友的名义签订的29133号《金南路房屋拆迁安置协议》。案件受理费50.00元，由织金县人民政府负担。

上诉人赵正义、赵正友不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。其主要理由为：1.本案不属于行政诉讼受案范围。29133号《金南路房屋拆迁安置协议》系2015年4月15日签订，《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围的生效时间为2015年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案属民事诉讼受案范围；2.赵正群于1988年外嫁并迁出户口，其不具备本案诉讼主体资格；3.赵正群2015年5月14日知道被诉协议的存在，2019年3月11日提起本案诉讼，超过起诉期限；4.本案超过撤销权除斥期间；5.签订29133号《金南路房屋拆迁安置协议》时，赵正群已不享有涉案土地权利，且赵正群签署的《慎重声明》、《补充协议》说明其认可29133号《金南路房屋拆迁安置协议》，故该协议合法有效；6.赵正群与其委托代理人庞远才非同一集体经济组织成员，一审法院允许庞远才为赵正群代理，属程序错误。

被上诉人赵正群答辩请求驳回上诉，维持原判，一、二审案件受理费由上诉人赵正义负担。其主要理由为：1.赵正群2018年9月11日知晓29133号《金南路房屋拆迁安置协议》系织金县人民政府委托原顺达市政投资有限责任公司签订，故本案未超过起诉期限；2.1982年第一轮土地承包时，家庭成员内部对承包地进行了分配，“烟登坡”分配给了赵正群，且赵正群外嫁后，在新居住地未取得承包地，其具有本案诉讼主体资格；3.织金县人民法院作出（2018）黔0524民初4651号民事裁定，以该案不属于民事诉讼范围为由裁定驳回起诉，故本案以行政诉讼受理无不当；4.29133号《金南路房屋拆迁安置协议》存在行政行为撤销的法定情形，一审法院判决撤销符合法律规定；5.一审法院适用程序合法。赵正群与庞远才均居住在织金县双堰街道办事处，赵正群系双堰街道办事处太平社区人氏，太平社区推荐代理人符合法律规定，且庭审中各方当事人未提出异议。

被上诉人织金县人民政府、织金县城市建设投资（集团）有限公司在二审法定期限内未提交答辩意见。

本院审理查明事实除“织金县人民法院于2018年8月6日作出（2018）黔0521民初1760号民事裁定，准许赵正群撤回起诉······”外，与一审判决认定基本事实一致，本院予以确认。本院另查明，织金县人民法院于2018年8月6日作出（2018）黔0524民初1760号民事裁定，非（2018）黔0521民初1760号民事裁定，本院予以指正。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.赵正群是否具有诉讼主体资格；2.赵正群提起本案诉讼是否超过起诉期限；3.本案被诉协议是否应属于行政诉讼受案范围；4.被诉协议是否应予撤销以及是否适用除斥期间；5.庞远才是否可以作为本案当事人的代理人。

一、关于赵正群诉讼主体资格问题。涉案土地“烟登坡”系第一轮承包时赵顺德户家庭承包地，赵正群系家庭成员之一，在织金县人民法院（2018）黔0521民初1760号案件庭审中，赵正义、赵正友、陈昌英均认可“烟登坡”承包地经家庭内部分配至赵正群名下，赵正群与涉案土地“烟登坡”有利害关系。且，保障妇女儿童合法权益，实行男女平等是我国的基本国策，赵正群外嫁在外地并未分配到土地承包经营权的情形下，其在娘家因家庭内部分配获得的承包经营权不应被剥夺。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第五条第（三）项“下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织”之规定，赵正群具有本案原告主体资格。

二、关于是否超过起诉期限问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条第一款规定“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”之规定，赵正群虽从2015年5月14日出具《郑重声明》时就已经知道了被诉协议的存在，但从其主张权利的方式来看，不能证明其当时已知行政行为侵犯其合法权益。根据现有证据，认定赵正群知晓被诉协议系织金县人民政府委托签订的最早时间可追溯到织金县人民法院作出的（2018）黔0524民初3982号民事裁定书中本院认为指出“本案被告顺达公司系受织金县人民政府委托，从事织金县金南片区拆迁安置工作的部门，其与被告赵正义签订的协议实际系代织金县人民政府行使行政行为”，本案起诉期限即便从上述案件立案时间2018年9月3日起算，其2019年3月5日提起本案行政诉讼，未超过一年起诉期限。

三、关于本案被诉协议是否应属于行政诉讼受案范围的问题。本案中，上诉人提出被诉协议签订于2015年5月1日以前，不属于行政协议，不应当纳入行政诉讼受案范围。对此，本院认为，一般而言，对于2015年5月1日之前签订的行政协议，按照当时法律法规处理。但对于2015年5月1日前形成的土地、房屋行政补偿协议，由于征收补偿协议一般是行政机关履行补偿法定职责的方式，属于行政行为。且被诉协议经过贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初3982号、4651号民事裁定认为“不属于人民法院受理民事诉讼的范围”，为充分保护当事人诉权，应予以受理。

四、关于被诉协议是否应予撤销以及是否适用除斥期间的问题。织金县人民政府作为征收主体，征收补偿前应当对被征收土地性质、区位、面积、权属等情况组织调查核实。涉案土地已经家庭内部分配至赵正群名下，且赵正群户籍仍在织金县，织金县人民政府未能提供证据证明其已查明涉案土地权属情况或者赵正群已在新居住地取得承包地等可以收回其原承包地的情况存在，一审法院以《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”之规定，判决撤销被诉协议，并无不当。

另，本案系适用《中华人民共和国行政诉讼法》关于撤销行政行为的规定，未适用《中华人民共和国合同法》第五十四条撤销条款，故不适用《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项有关除斥期间之规定，上诉人认为本案超过除斥期间之理由，本院不予采纳。

五、对于庞远才是否可以作为本案当事人赵正群的代理人的问题。本案中，关于上诉人提出一审认可庞远才代理人身份属程序错误，根据《最高人民法关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第三十三条第一款第（四）项“根据行政诉讼法第三十一条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：（四）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员”之规定，庞远才未提供其符合上述公民代理条件之证明材料，一审认可其代理人资格，存在程序瑕疵，但不影响本案实体判决，本院在此予以指正即可。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定……”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人赵正义、赵正友负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　垦

审判员　黄　瑶

审判员　陈显杰

二〇二〇年三月二十三日

书记员　龙　凤

评析

一、问题的提出:行政协议撤销是否可以同时适用民事规范意思表示不真实及行政诉讼法一般违法撤销之规定

行政协议行政性与合意性的双重属性决定了对其可撤销性的审查系涵盖单方行政行为合法性与平等民事主体间民事合同合意性的交融式审查，无可避免地带来司法审查之困惑。虽然《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议规定》)第十四条规定“原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议”之规定，将意思表示不真实适用于行政协议的可撤销判断，但行政协议撤销之诉的司法审查是否可以完全适用民事规范中意思表示不真实的合同可撤销规定，审判实践中存在争议。且该条规定并未言明行政协议可撤销审查是否适用《行政诉讼法》第七十条关于一般违法行政行为撤销的规定。该条款虽用了“等”字周延，但运用法律解释，此处周延亦难以得出原告有权依据《行政诉讼法》第七十条之规定请求撤销行政协议的结论。司法实践中对此亦存在不同认识。

二、比较法上的考察

在德国，由于立法者将基于行政协议私法面向的协议严守原则理解为协议应当无条件遵守，使得协议严守原则与基于公法面向的行政行为存续力相结合后--在观念上--行政协议相较于行政行为具有了更高的存续力。德国联邦行政法院法在行政诉讼制度上没有为当事人设定针对一般违法行政协议的撤销制度，对于未达无效程度的一般违法行政协议，不论是行政机关一方，还是私人一方，都没有有效的法律途径将其效力归于消灭。因而在德国法上对于一般违法行政协议的救济颇有争议。德国《基本法》第19条第4款规定，无论何人，其权利受到公共权力侵害的，均可提起诉讼之规定，对业事人提供了无漏洞的保护，第20条第3款亦要求行政需要受到法和法治的约束。但德国《联邦行政程序法》第59条为了保证一般违法行政协议的存绩力、并未对其设定可撤销制度，使得行政协议相对人即便受到公权力侵害，亦无任何救济途径。德国学者毛雷尔就此指出，没有任何制裁意味着法律之效力被相对弱化，行政虽不可忽视法律之意图，但可以越过它。也正是由于一般违法但不能撤销之行政协议可能成为违法行政之挡箭牌，近年来，在德国司法实践中的趋势是尽量依据德国《联邦行政程序法》第59条第1款规定的“因准用民法典规定而生无效性的公法合同无效”转致适用民法上可兹使用之无效条款。

台湾地区学者李惠宗认为，我国台湾地区所谓“行政程序法”虽然继受于德国法，但是在具有瑕疵的行政协议法律效果的选择上，应当批判地继受，在无效和有效之间，可以承认因为一般违法而撤销的行政协议的存在。林臆书也认为，如果只承认违法行政协议仅有无效和违法有效两种形态，可能导致行政机关借用行政协议的履行方式规避作出行政行为可能被撤销的风险，实则对依法行政原则造成损害，因此，行政协议应当具有可撤销形态。④同为我国台湾地区学者的江嘉琪则认为，能否通过法律解释就现行我国台湾地区所谓“行政程序法”第一百四十一条有关行政协议无效的规范，创设出可以撤销的一般违法行政协议类型，其实是存在疑问的。因为在没有法律法规明文规定的情形下，行政协议的撤销的条件、期限以及撤销的方式等是否能够直接类推适用单方行政行为可撤销规定存在不确定性，是否承认可撤销行政协议的存在，与行政协议的存续力、行政协议与单方行政行为的性质以及二者作出的程序差异密切相关，甚至还得考虑承认可撤销的行政协议是否会引发更大的不确定性。

三、我国行政协议可撤销事由之法律适用规则

(一)行政协议可撤销事由援用民事法律规范规则

结合《行政协议规定》第二十七条的规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定，《行政协议规定)第十四条中“法律规定”应当包含民事法律规范之意。

1.重大误解之撤销事由

《民法典》第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《执行民法通则意见》)第七十一条规定，行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，均可以认定为重大误解。

2.意思表示不自由之撤销事由

在私法自治的原则下，行为人作出行为的意思表示应当是自由的，但是在其意志的形成与表达过程中，行为人可能受到来自他人的不当干扰，出现作出的意思表示并非自由作出的情形，具体包括受欺诈、受胁迫及乘人之危、显失公平等。

(1)受欺诈之行为

对于受相对人欺诈的法律行为，我国《民法典》第一百四十八条作了规定，该条与原《民法通则》第五十八条第一款第(三)项以及原《合同法》第五十四条第二款皆称“违背真实意思”，《执行民法通则意见》第六十八条对于受欺诈也称为“错误意思表示”,而《民法典》并未将意思表示自由作为民事法律行为有效的必要条件，而仅将之作为表意不真实的瑕疵之一，因此，并非所有的表意不自由均足以影响民事法律行为效力，只有当表意不自由致使意思表示不真实时，才存在撤销民事法律行为的可能，如果表意不自由并未导致表意不真实，则该意思表示不能撤销或者归于无效。

对于当事人以外的第三人实施欺诈的行为，《民法典》第一百四十九条作了规定。和受相对人欣诈之撤销不同，当第三人实施欺诈行为，行为人因之实施了违背自己真实意思的民事法律行为，此时关于该民事法律行为效力的规定涉及行为人利益和相对人利益之间的博弈，以及意思自治和交易安全之间的平衡。故受第三人欺诈须在对方知道或应当知道第三人欺诈行为的情况下，受欺诈方才有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。

(2)受非法胁迫之行为

《民法典》第一百五十条对受胁迫而为的民事法律行为之撤销作了规定。受胁迫和受欺诈一样，均属行为人表意不自由，但胁迫行为的违法性比欺诈更为严重，对于表意人而言，受到欺诈后作出的表意系自我判断有误，而在受胁迫后作出的表意系不得不作出的意思表示。

(3)乘人之危、显失公平之行为

《民法典》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。要构成该条所规定的因乘人之危导致显失公平的民事法律行为，须具备四个要件:一是须有一方当事人利用对方当事人危困或者具有弱势的行为;二是须利用方当事人属故意谋取不当利益;三是民事法律行为之作出时利用危困或弱势之行为的结果;四是该民事法律行为于成立之时显失公平。

虽《行政协议规定》第十四条明确援引民事法律规范中意思表示不真实之撤销事由，但基于行政协议行政性的根本属性，不同于民事合同签订为追求私益，行政协议仍是行政机关为实现服务公共利益而采取的行政管理方式，其审查必然不能完全适用民事法律规范，而是应当修正性地准用，《行政协议规定》第十四条中的“法律”也理所当然包含行政法律规范。司法审查中，行政协议撤销之诉，在准用民事法律规范时，除了需要审查是否存在前述意思表示不真实的情况外，还需要综合目的性、效力等价值判断，在国家利益、社会公共利益和私人合法权益之间作出衡平。当然，基于行政机关行政管理职能的便利性以及依法行政原则的限制性，不论行政机关一方，还是行政相对人一方，通过胁迫、欺诈等瑕疵意思表示手段达成行政协议的情况较少。但亦不能完全排除其可能性。

(二)行政协议一般违法可撤销制度的适用

(行政协议规定》第十二条对行政协议重大明显违法无效及适用民事法律规范无效均作了明确规定，而第十四条却仅对意思表示不真实的协议撤销事由作了规定，未涉及一般违法之撤销，不免引起疑虑。那么，对于一般违法的行政协议我国法上是否也同德国法一样未设定可撤销制度?换言之，一般违法行政协议可否如同行政行为一般违法适用《行政诉讼法》第七十条的规定予以撤销?

1.行政协议一般违法可撤销的理论基础

从行政协议的合意性面向观察，不设定行政协议一般违法可撤销制度主要是基于行政协议缔结系基于双方合意，因此对于行政协议撤销也应当经过双方当事人协商一致。从行政协议的公法面向来看，由于受到依法行政原则以及信赖保护原则的约束，对于行政协议的撤销必然受到限制，对于受益性的行政协议更是如此。那么，对于一般违法行政协议是否可以诉请撤销。就涉及对协议严守原则与行政行为存续力的理解。首先，对于协议严守原则的理解。是否可以认为协议严守原则就是当协议一日缔结就应当无条件遵守?这实际牵涉到协议或者说合同这一概念是否可以独立于法秩序。协议之所以有拘束力，并非因为协议本身具有的拘束力，而是因为法秩序以国家权威国家机器为后盾为协议存续提供保护，对协议不履行后果、撤销、变更等问题作出具体设定。其次，对于是否应当赋予行政协议以类似于行政行为的存续力问题。既然行政协议与私法合同区分的关键在于其具有的行政性属性，除了应当注意到行政协议中行政机关与私人一方在缔约地位上的不对等，还应当考虑或赋予行政协议以类似行政行为的存续力。但即便是单方行政行为，我国行政诉讼法中仍给予行政相对人一般违法可撤销之救济。在违法行政协议的撤销制度上，亦可寻求依法行政原则与法的安定性之间的平衡。

即便仅从《行政协议规定》本身分析，第十四条虽未对行政协议一般违法撤销制度予以明确，但第十一条第一款合法性审查的规定，与《行政诉讼法》第七十条一般违法行政行为撤销事由相契合。此即意味着，行政协议之审查仍涉及行政行为合法性审查。

2.行政协议一般违法撤销之利益平衡

现行司法实践中，对一般违法行政协议之撤销确实存在不同的认识和处理方式。以本案案情为例，第三方以协议签订主要证据不足为由起诉撤销协议，一部分法官认为鉴于协议严守原则和行政行为存续力，不宜在行政诉讼中直接判决撤销行政协议，当事人可通过民事诉讼主张权利;另一部分法1认为基于行政机关行政管理职能的便利性，其有条件并且应当在协议签订前查明相关情况，行政机关未能查明必要情况即签订协议，属于证据不足作出行政行为，应予撤销。这可能也是《行政协议规定》未直接明确一般违法行政协议撤销制度的原因。

笔者倾向于第二种处理方式:一是通过民事途径主张权利可能存在诸多障碍，致使当事人权益保护悬空;二是即便当事人可以通过民事诉讼主张权利，人民法院亦不应以此为由剥夺其通过行政诉讼主张权利的途径，以便尽快解决行政争议;三是如剥夺当事人行政诉讼权利，即意味剥夺了当事人对诸如行政补偿方式、标准等行政行为异议的权利。只是鉴于协议严守原则与行政行为存续力的双重加持，在给予行政相对人对行政协议一般违法之撤销的救济途径时，应当采取“利益衡量标准”，动态性、系统性地把握行政协议的双重属性，同时考虑行政机关、协议相对人与协议第三人三方主体，兼顾行政机关违法程度与相对方的恶意，衡平国家利益、社会公共利益和私人合法权益，以此判断具体的行政协议是否可撤销。例如，政府特许经营协议等授益型行政协议，由于其往往关乎民生，轻易撤销可能造成社会公共服务供给的中断，进而损害社会公共利益，故即便其符合一般违法之撤销条件，人民法院亦不宜判决撤销

四、结语

虽《行政协议规定》为行政协议司法审查带来诸多可操作性指引，但基于行政协议的双重属性、法律适用的杂糅，行政协议之撤销审查仍存在困惑和难题。在未有明确制度指引的情况下，为实质化解争议，人民法院可根据不同案件的不同情况，考虑行政机关的违法程度，采取“利益衡量标准”，兼顾依法行政、契约自由、契约正义法治原则，对行政协议撤销案件予以审查，以衡平国家利益、社会公共利益、私人合法权益的保护。

(作者单位:贵州省高级人民法院)

来源：《行政执法与行政审判》 第85期