目 录
1.行政拘留的时间能否在行政诉讼起诉期限内扣除？
2.起诉人就行政机关未依职权履行法定职责提起的行政诉讼，是否有起诉期限限制？
3.当事人的行为已经构成情节较重情形的，可否再适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条的规定减轻或者不予处罚？
4.《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四条、第五条规定的“违法行为地”如何理解？
5.行政机关未依法送达行政决定,但有充分证据证明原告知道该行政决定内容的，原告对该行政决定提起行政诉讼的，如何计算起诉期限？
6.行政机关对违法行为立案多年后严重超过法定期限作出行政处罚决定，相对人起诉到人民法院后，人民法院对行政处罚决定的合法性及效力如何评价？
7.在政府信息公开案件中，被告主张不予公开相关信息的证明事项有哪些，人民法院如何把握司法审查的强度？
8.行政机关对机动车驾驶人在驾驶证超过有效期后仍驾驶机动车的违法行为作出行政处罚，机动车驾驶人不服提起行政诉讼的，人民法院应当如何审查？
9.审判实践中，应当如何把握行政执法案卷信息公开的审查标准？
10.当事人主动投案且如实陈述自己的违法行为，公安机关告知其依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第19条第4项规定拟不予处罚。当事人陈述申辩时提出其未实施违法行为。公安机关复核后作出罚款处罚决定，是否违反“陈述和申辩不加重当事人处罚原则”？
11.公安机关以“证据不足、办案期限届满”为由作出终止调查决定，适用《公安机关办理行政案件程序规定》第259条第1款的兜底条款规定是否正确?
12.如何理解适用《中华人民共和国行政处罚法》第5条第2款规定的“过罚相当原则”？
1.第二期问题2：行政拘留的时间能否在行政诉讼起诉期限内扣除？（提问人：天津市高级人民法院陈爱敏）
答疑意见：
我们认为，行政拘留期间在行政诉讼起诉期限内是否予以扣除，要看行政拘留是否属于“不属于当事人自身的原因”而不能提起诉讼的情况，应当结合具体情形作出认定。
第一，扣除起诉期限的标准是“不属于自身原因”。《行政诉讼法》第48条第1款规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。即，只有“因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的”才可以在起诉期限内予以扣除。核心标准即是否属于“不属于自身的原因”耽误期限。
第二，法律对保障拘留期间被拘留人行政诉权作出规定。法律法规明确规定，被拘留人不服行政拘留等行政行为的，其本人可以提起行政诉讼，因限制人身自由不能提起诉讼的，其近亲属可以受托起诉或者先行起诉。《行诉解释》第14条第2款规定，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系的，近亲属可以先行起诉。《拘留所条例》第25条、第26条以及《拘留所条例实施办法》第40条第1款规定，被拘留人在被拘留期间有权提出举报、控告，申请行政复议，请求国家赔偿，提起行政诉讼或申请暂缓执行行政拘留。即使被拘留人的人身自由受到限制，其仍有权采取委托代理人、当面递交、邮寄、传真或者电子邮件等方式提起行政诉讼，其起诉权利并未受到限制。据此，行政拘留并不当然属于《行政诉讼法》第48条第1款规定的“不属于自身原因”的情形。
第三，由于拘留客观上导致不能提起诉讼的，被耽误的时间在起诉期限内应予扣除。对于在特定情形下，确因拘留无法行使诉权的，应当认定为“不属于自身原因”。被拘留人在起诉时应当提交初步证据予以证明；公安机关提出相反意见的，应当提供证据证明；被拘留人不能提供相关证据的，还可以依据《行政诉讼法》第41条的规定申请人民法院调取证据。
2.第二期问题3：起诉人就行政机关未依职权履行法定职责提起的行政诉讼，是否有起诉期限限制？（提问人：江苏省盐城市中级人民法院李星星）我们认为，起诉期限制度的目的在于督促起诉人尽快行使诉权，尽快使行政法律关系得到恢复。起诉人对于行政机关的作为行为不服提起诉讼的，应当受起诉期限限制。要求行政机关履行法定职责案件，按照行政机关不履行法定职责的种类，起诉期限的计算可以分为两类情形：第一，对于依申请履行法定职责的案件，应当遵守起诉期限规定。依申请履行法定职责的案件，法律对于申请期限、履责期限，往往作出明确规定，行政机关收到申请后不履行法定职责，该行政不作为属于拟制的行政行为，起诉期限应当从行政机关履行法定职责期限届满之日起算。即，根据《行政诉讼法》第47条及《行诉解释》第66条规定计算起诉期限，在行政机关履行法定职责期限届满之日起6个月内提出。第二，对于依职权履行法定职责的案件，不适用起诉期限规定。行政机关依职权应当履行法定职责，应当斟酌履行法定职责的诸项条件，主动履行法定职责。例如，遇有火情，公安消防机关应当主动履行灭火职责。此时，法律并未要求起诉人提出申请，因而无法确定起算时点。起诉人对于因行政机关依职权应当履行而未履行的行为起诉的，不受行政诉讼法规定的起诉期限限制。同时，根据修订后的行政复议法的规定，对于认为行政机关不履行法定职责的，公民、法人或者其他组织应当首先通过行政复议程序予以救济。不服行政复议决定的，起诉人可以依法提起行政诉讼。3.第四期问题4：当事人的行为已经构成情节较重情形的，可否再适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条的规定减轻或者不予处罚？（提问人：湖北省武汉市中级人民法院行政审判庭李丽）我们认为，是否同时适用上述条文应当根据具体情形把握。我从三个层次说明：第一，“情节较重情形”与“减轻或者不予处罚情形”并不矛盾。治安管理处罚法第19条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：(一)情节特别轻微的;(二)主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的;(三)出于他人胁迫或者诱骗的;(四)主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的;(五)有立功表现的。”上述规定中除第一项“情形特别轻微的”属于从情节角度判断是否减轻处罚或者不予处罚外，其他四项均系以违法行为人是否存在所涉具体情形为标准，主要以主观意识状态为导向。这与治安管理处罚法其他法条所指的“已经构成情节较重情形的”以结果为导向，并不矛盾。第二，本条第一项“情节特别轻微的”情形，与其他四项是并列关系。只要符合其中一项，均可以减轻或者不予处罚。“情节较重情形”与“减轻或者不予处罚情形”适用范围不同，存在同时适用的可能。“情节较重情形”体现和分散在治安管理处罚法的多个条文。“情节较重情形”与治安管理处罚法第19条第2项到第5项的考量标准不同，前者更倾向于违法行为的严重性、客观性，后者则更多是以违法行为人主观状态及其行为后果为标准。“情节较重情形”与“减轻或者不予处罚情形”之间适用情形不同，相互之间并不冲突，可以同时适用。第三，公安机关同时适用上述规定的，人民法院应当依法予以支持。实践中，有的违法行为构成了法定的情节较重情形，但行为人在行为当时或者其后存在治安管理处罚法第19条第2至4项规定的减轻或者不予处罚情形，公安机关可以依法权衡该行为的社会危害性与减轻、不予处罚的教育引导价值，综合考虑后作出相应判断。在这种情况下，公安机关权衡维护社会治安秩序、保障公共安全，教育与处罚相结合作出处罚决定，更有利于公安机关依法履行治安管理职责，维护社会治安秩序，人民法院应当依法予以支持。4.第四期问题5：《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四条、第五条规定的“违法行为地”如何理解？（提问人：河南省高级人民法院行政审判庭马传贤）我们认为，交通技术监控设备记录的违法行为，以“违法行为发生地”为“违法行为地”，并以“违法行为发生地”确定执法标准。通过公安机关交通管理部门互联网站、移动互联网应用程序等进行异地处理，不产生改变违法行为地及变更地域管辖的效果。具体可以从以下两个角度把握：第一，2020年《道路交通安全违法行为处理程序规定》第5条第2款新增规定：“违法行为人在违法行为发生地以外的地方处理交通技术监控设备记录的违法行为的，处理地公安机关交通管理部门可以协助违法行为发生地公安机关交通管理部门调查违法事实、代为送达法律文书、代为履行处罚告知程序，由违法行为发生地公安机关交通管理部门按照发生地标准作出处罚决定。”结合上述规定，对于交通技术监控设备记录的交通违法行为，一般只有违法行为发生地的公安机关具有执法管辖权。处理地公安机关交通管理部门协助违法行为发生地公安机关进行相关处理。这是为行政相对人提供通道便利的便民举措，并不因该协助行为而取得对违法行为的执法管辖权。第二，行政执法管辖中的地域管辖，应当坚持法定职权原则和属地原则。行政处罚法第22条规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。行政执法的管辖原则亦是如此。一般来说，行政主体的地域管辖权与其法定职权的空间范围相一致，适用于所有的行政执法和行为。非因法定事由，不能以扩大解释的方式突破地域管辖规定。5.第五期问题5：行政机关未依法送达行政决定,但有充分证据证明原告知道该行政决定内容的，原告对该行政决定提起行政诉讼的，如何计算起诉期限？（提问人：四川省成都市中级人民法院行政审判庭曹巍）行政诉讼法第46条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月提出。行政机关依法作出行政决定并送达的，送达之日即为“知道或者应当知道作出行政行为之日”。行政机关未依法送达行政决定的，应当自公民、法人或者其他组织实际知道或者应当知道之日起计算。第一，书面的行政决定，一般须送达后才能对行政相对人产生效力。作出书面行政决定的意思表示必须由作为表意人的行政机关依法向行政相对人明示，该书面行政行为内容才能对该相对人发生法律效力。第二，对于书面决定以外的行政行为，例如行政事实行为（强制拆除等行为），因其常常没有履行送达程序，根据行政诉讼法第46条、行政复议法第20条第1款的规定，其起诉期限或者申请复议期限，应当自实际知道或者应当知道该行政行为之日起算。1.如果存在数个行政相对人，而行政机关仅向其中部分人送达，则该行政决定仅对受送达的人发生法律效力，并开始计算起诉期限；对未依法送达的其他相对人而言，该行政决定尚未发生法律效力，不能开始计算起诉期限。类似的情况，可以参考《行政复议法实施条例》第15条第2款的规定，“行政机关作出具体行政行为，依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”2.对于实际知道或者应当知道的事项，一般由行政机关承担举证责任。对于利害关系人而言，因其并非应当依法送达的对象，应当从其实际知道或者应当知道行政行为之日开始起算起诉期限。6.第六期问题2：行政机关对违法行为立案多年后严重超过法定期限作出行政处罚决定，相对人起诉到人民法院后，人民法院对行政处罚决定的合法性及效力如何评价？（广东省深圳市中级人民法院行政审判庭王惠奕）行政处罚是行政机关代表国家惩处违法行为，追究行政违法行为当事人行政责任的一种重要方式，其功能作用是维护行政管理秩序，实现行政管理目的。《中华人民共和国行政处罚法》第36条第1款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第22条第1款规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”行政机关对相对人的违法行为立案后，应当依法及时作出行政处罚决定，让社会秩序尽快归于稳定，此为法之安定性的要求。《中华人民共和国行政处罚法》第60条规定：“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第99条第1款规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”该条第2款规定：“为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”行政处罚的处理期限是行政程序法规制的重要内容之一，无正当理由超出法定期限作出行政处罚，即构成程序违法。在行政处罚超出法定期间的计算上，应该自受理之日或者立案之日起至处罚决定作出之日止，扣除应当扣除的期限（例如管辖权异议、专业检测、检验和鉴定、公告等）后得出的实际处理期限，进而判断是否超期和超期的严重程度。对于超出法定期限作出行政处罚决定的合法性及效力问题，法律未作明确规定。《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。《行诉法解释》第96条第1项规定，处理期限轻微违法，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的“程序轻微违法”。超期并非肯定或者否定行政处罚效力的唯一考量因素，最终的判断和选择同样也是基于法的安定性价值和行政法治的价值权衡。实践中要结合超过处理期限的时间长短，违法行为的性质、情节、社会危害程度，超过处理期限的原因与责任，是否存在第三人，是否影响公共利益与他人合法权益，相对人是否存在欺骗、贿赂等不正当手段逃避行政处罚或者不配合行政机关调查取证等因素进行综合判断。人民法院可以视情并结合原告的诉讼请求，对于相对人主张的超期处罚不能成立的，依法判决驳回诉讼请求；行政处罚轻微超期、一般超期，稳定的社会秩序尚未形成的，宜判决确认行政处罚违法而保留其效力；对于行政处罚严重超期，因处罚时稳定的社会秩序已经形成，其不再属于程序轻微违法或者一般违法情形，宜判决撤销行政处罚；行政处罚虽然存在严重超期，依法应予撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，则不得判决撤销。对于审判过程中发现的行政机关怠于行使职权而导致的超期处罚，人民法院可将违法违纪线索依法向有关部门移送。7.第八期问题2：在政府信息公开案件中，被告主张不予公开相关信息的证明事项有哪些，人民法院如何把握司法审查的强度？（提问人：江苏省南通市中级人民法院殷勤）政府信息公开案件中，应当区分不同情形分配被告的举证责任：第一，被告主张原告申请公开的信息因确定为国家秘密不予公开的，应当提供该信息的密级标识、保密期限或者该信息涉及国家秘密的其他证明材料。被告主张原告申请公开的信息公开后可能危及国家安全、公共安全、社会稳定的，应当提供该信息公开后可能会产生不利影响的相关证据或者作出充分说明。政府信息公开后可能危及国家安全、公共安全、社会稳定的，人民法院有权要求当事人提供或者补充相应证据。第二，因公共利益决定公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息的，被告应当对公共利益的认定以及不公开可能对公共利益造成重大影响举证。第三，被告主张原告申请公开的信息属于内部事务信息不予公开的，应当对该信息系行政机关履行内部管理职能、开展日常工作中制作或者获取的，属于人事管理、后勤管理或者内部工作规范信息等举证。被告主张原告申请公开的信息属于过程性信息不予公开的，应当对该信息系行政机关作出行政处理决定之前形成的内部讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等举证。被告主张原告申请公开的信息属于行政执法案卷信息不予公开的，应当对该信息系行政执法过程中形成并记录在卷，包含当事人信息、调查笔录、询问笔录、行政执法决定以及其他相关材料等举证。第四，被告主张政府信息已经主动公开的，应当就主动公开的事实举证，并向人民法院提交其已告知申请人获取该政府信息方式、途径的证据。被告主张政府信息不存在的，应当就其已尽合理检索义务等事实举证或者说明。8.第八期问题4：行政机关对机动车驾驶人在驾驶证超过有效期后仍驾驶机动车的违法行为作出行政处罚，机动车驾驶人不服提起行政诉讼的，人民法院应当如何审查？（提问人：辽宁省高级人民法院行政一庭李明）我们认为，对于此类行政行为合法性的审查和把握，需要综合考量驾驶证超过有效期的时间长短、是否被注销以及注销的具体情形等因素。第一，驾驶证超过有效期不满一年且未被注销的情形下驾驶机动车的，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第162号，以下简称《申领和使用规定》）第99条第1款第3项的规定，属于逾期不参加审验仍驾驶机动车的违法行为，应处200元以上500元以下罚款。根据《申领和使用规定》第72条第2款、第75条第1款、第79条第1款第8项等规定，机动车驾驶人换领机动车驾驶证时，应当接受公安机关交通管理部门的审验。因故无法在规定时间内办理驾驶证期满换证、审验的，可以在驾驶证有效期届满一年内申请延期办理。超过机动车驾驶证有效期一年以上未换证的，车辆管理所应当注销其机动车驾驶证。第二，超过驾驶证有效期一年以上未换证且被注销的情形下驾驶机动车的，可以参考原国务院法制办《关于驾驶人持有超过有效期限驾驶证驾驶机动车的行为如何适用法律问题的答复》（国法秘政函〔2009〕334号）处理，即“驾驶证超过有效期并且被公安交通管理机关注销后驾驶机动车的，可以适用《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条的规定予以处罚，但在考虑这种行为与从未取得驾驶证驾车的行为，在性质、危险性上有所不同，在处罚时原则上应当适当从轻。”第三，同时存在超过驾驶证有效期和《申领和使用规定》第79条第1款第2项至第7项、第9项至第10项规定的情形，被注销驾驶证后驾驶机动车的，需要先审查机动车驾驶人是否具有《申领和使用规定》第79条第3款、第4款规定恢复驾驶资格的情形，或者具有按照《申领和使用规定》第27条规定重新申请机动车驾驶证的条件，再视情参考原国务院法制办《关于驾驶人持有超过有效期限驾驶证驾驶机动车的行为如何适用法律问题的答复》处理。9.第九期问题2：审判实践中，应当如何把握行政执法案卷信息公开的审查标准？（提问人：陕西省高级人民法院行政庭张慧颖）行政执法案卷信息指在行政执法过程中形成的记录在案卷中的信息，包含案件基本信息、当事人信息、调查笔录、询问笔录、行政执法决定以及其他相关材料。行政执法案卷信息通常由负责卷宗制作或者保存的行政机关承担是否公开、如何公开的法定职责。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第16条第2款的规定，行政执法案卷信息如果不属于法律、法规、规章规定应当公开的，行政机关可以不予公开。司法实践中需把握以下三点：第一，政府信息公开要遵循“公开为原则，不公开为例外”，对可不予公开的行政执法案卷信息要科学判断。此类信息不宜公开，主要考虑到公开后可能会对国家安全、社会公共利益、商业秘密或者个人隐私等造成损害，违反相关法律规定以及公开时机尚不成熟、公开效果不佳等因素。第二，行政机关以所申请的信息为行政执法案卷信息为由不予公开的，人民法院审查时需考虑：一是有无法律、法规、规章对所申请信息应当公开的专门规定；二是相关信息是否与行政执法案件有直接关联；三是行政机关是否已将所申请的信息纳入执法卷宗；四是申请人能否依法通过申请阅览卷宗获取所申请的信息。第三，要疏通对行政执法案卷信息具有知情权的当事人通过其他法定路径获取信息渠道。如《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第2条第4项规定，行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关可以告知其按照相关法律、法规的规定办理。查阅案卷材料属于卷宗阅览权的行使范畴，是行政执法过程中行政相对人的程序性权利。申请人依法有权知晓相关案卷信息的，可以通过相应的法定路径获取。实践中，行政机关需要拓宽渠道，依法保障当事人在行政执法程序各环节的卷宗阅览权。10.第十二期问题1：当事人主动投案且如实陈述自己的违法行为，公安机关告知其依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第19条第4项规定拟不予处罚。当事人陈述申辩时提出其未实施违法行为。公安机关复核后作出罚款处罚决定，是否违反“陈述和申辩不加重当事人处罚原则”？（提问人：吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院行政庭司逸昕）我们认为，公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第94条第1款、第2款规定，告知当事人权利与义务，并且认真听取其陈述和申辩，不仅是查明案情的需要，也是公正审理案件的保障。对于当事人陈述申辩时提出的事实、证据和理由，公安机关应当进行复核并视情作出处理。第一，《中华人民共和国治安管理处罚法》第94条第3款规定的“陈述和申辩不加重当事人处罚原则”，旨在保障当事人提出自己掌握的事实、证据或者线索，并对公安机关的指控进行解释、辩解的权利，避免公安机关因当事人行使陈述申辩权而加重处罚。但是，在当事人陈述申辩后，公安机关经复核查明拟作出决定依据的主要事实或者量罚情节发生变化时，应依法据实作出处理。第二，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第19条第4项规定，当事人主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的，减轻处罚或者不予处罚。当事人如实陈述后翻供且被认定为不如实陈述后，公安机关据以不予处罚的量罚情节发生了变化，不再符合上述规定情形下不予处罚的条件。第三，实践中，对于翻供是否属于“不如实陈述”的审查认定，应注意以下两点：一是当事人翻供后在作出处罚决定前又如实陈述的，一般仍应认定为如实陈述；二是当事人仅对其实施行为性质的主观认识提出辩解，但未改变对违法构成和量罚情节具有决定意义和重大影响事实的陈述，一般不宜认定为不如实陈述。11.第十三期问题2:公安机关以“证据不足、办案期限届满”为由作出终止调查决定，适用《公安机关办理行政案件程序规定》第259条第1款的兜底条款规定是否正确?（提问人：浙江省高级人民法院行政庭严丹华）《公安机关办理行政案件程序规定》第259条第1款规定:“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形。”上述问题的实质是，如何理解适用该兜底条款。我们认为，设置兜底条款是为了避免法律的不周延性，以适应社会情势的变迁。适用兜底条款的情形时，应当与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且符合该条款的立法目的。分析如下：第一，相同或相似的价值。公安机关办理行政案件查明没有违法事实、违法行为已过追究时效或者违法嫌疑人死亡时，属于无法或者没有必要再针对案件采取任何调查措施，足以产生终局性、不可逆的终止调查效果。而“证据不足、办案期限届满”情形下，公安机关调取新证据或者延长办案期限后即可继续调查处理，不足以导致终止调查的后果。因此，两者体现的价值并不相同或类似。第二，性质、影响程度等方面具有一致性。上述法条明确列举的三种情形，均是确定、不可改变的事实，具有客观性，违法嫌疑人（死亡的除外）得以回归正常、稳定的生活状态。而在“证据不足、办案期限届满”情形下，公安机关可通过采取行动予以改变，具有主观性，违法嫌疑人仍处于可能要被追究法律责任的状态。可见，两者在性质和影响程度上并不一致。第三，符合立法目的。公安机关查实上述三种情形后，客观上已无法或者没有必要追究违法行为的法律责任，故应当终止调查。该规定旨在及时确定行政法律关系，保护无需被追责违法嫌疑人的合法权益；而在“证据不足、办案期限届满”情形下，若终止调查不再追究，则有可能出现因公安机关工作人员主观懈怠而放任违法，无法实现行政管理的目的，背离了立法目的。12.第九期问题3：如何理解适用《中华人民共和国行政处罚法》第5条第2款规定的“过罚相当原则”？（提问人：贵州省黔南州中级人民法院行政庭马丹）人民法院经审理发现，行政处罚在形式上没有违反法律、法规的强制性规定，结论亦在法定处罚种类、幅度之内，但存在明显不合理、不适当的情形。此时，应结合具体案情，进一步对行政处罚是否违反“过罚相当原则”进行审查，即“是否考虑了应当考虑的因素、是否符合比例原则”，并视情适用恰当的裁判方式。分析如下：第一，考虑应当考虑的因素。根据《中华人民共和国行政处罚法》第5条第2款、第33条第2款规定，行政机关实施行政处罚应当遵循“过罚相当原则”，行使自由裁量权时需要综合考虑相对人的主观过错程度，违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素。需要注意以下两点：一是对于违反社会公序良俗或者基本安全要求，涉及特殊行业或者重点监管领域的违法行为，一般不以其外在表现形式而应以其性质作为认定过错程度的主要考虑因素。二是查明行政处罚存在未考虑应当考虑因素时，不能当然认定其违反“过罚相当原则”，还需结合案情对是否符合比例原则作进一步审查。第二，比例原则。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第5条规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”据此，实施行政处罚应当以达到行政管理的目的和目标为限，处罚内容应当符合“必要”“适当”“最小损害”的要求。比如，行政机关依据《中华人民共和国商标法》第60条第2款规定，采用责令相对人停止侵权行为即可达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的，但其未考虑违法行为情节、危害后果等因素，适用高额罚款处罚，则缺乏必要性和适当性。第三，恰当的裁判方式。行政处罚明显不当的，人民法院可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》第70条第6项规定判决撤销或者部分撤销行政行为，并可以判决被告重新作出行政行为（以下简称撤销判决），也可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》第77条第1款规定判决变更。需要注意的是，变更判决是对撤销判决的补充，人民法院只有在综合考量相关因素后，确信什么样的行政处罚是适当的情况下，才可适用变更判决。否则，应当适用撤销判决。
