裁判要点

案涉审计报告系岳阳市政府要求所属的职能部门作出，其未提出反对意见，在本案一、二审审理时亦未积极举证，其对于未能在举证期限内提供证据，应当承担举证不能的责任。同时应当指出，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九条第二款规定，对于涉及国家利益、公共利益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。案件虽由岳阳市政府给付补偿款项，但是其给付的款项并非政府作为民事主体可以处分的收益，而是国家公共财产，是社会全体成员共同享有的利益，对于涉及的国家利益，法院应当进行审慎的审查，必要时应主动责令当事人补充提交证据，行政机关及行政相对人亦应积极履行举证责任，配合人民法院审查、核实案件事实细节。现再审阶段通过生效的执行裁定等证据材料核查，证明本案据以确认损失数额的审计报告存在事实查明不清的情形。

裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）最高法行再111号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）湖南省岳阳市人民政府，住所地湖南省岳阳市金鄂中路235号。

法定代表人李爱武，市长。

委托诉讼代理人任育平，市政府法制办公室副主任。

委托诉讼代理人王强，市政府法制办公室行政复议科科长。

被申请人（一审原告、二审上诉人）岳阳瑞和房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区城陵矶桂花园小区9幢101号（上街居委会）。

法定代表人王昊，该公司总经理。

委托诉讼代理人兰芸，湖南昌言律师事务所律师。

再审申请人湖南省岳阳市人民政府（以下简称岳阳市政府）因被申请人岳阳瑞和房地产开发有限公司（以下简称瑞和公司）诉其解除行政协议一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘行终148号行政判决，向本院申请再审。本院作出（2019）最高法行申6030号行政裁定，决定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行审理，案件现已审理终结。

一、二审法院经审理查明，2000年1月30日，岳阳市政府的下设机构岳阳市城陵矶开发建设领导小组（以下简称开发领导小组）与岳阳市大和房地产开发有限公司（以下简称大和公司）签署了《岳阳市城陵矶旧城改造工程协议书》（以下简称《旧城改造协议》），双方就城陵矶旧城引资改造的有关事宜，达成了协议。协议约定，鉴于改造工程拆迁安置费用过高，由开发领导小组负责国有土地上单位住宅面积52944.77平方米、国有土地上的单位非住宅面积31559.73平方米的拆迁安置补偿和拆迁设施，共计需投资约7000万元。如因开发领导小组资金困难，由大和公司垫付（垫付的资金以实际发生额为准，由双方协定后计付），开发领导小组分三年（即从2001年至2003年，每年三分之一）偿还（利息按当年银行贷款利率计算）。协议签订后，大和公司先后投入资金6607.042536万元进行桂花园片区（第一期）的改造与建设，并基本完成了《旧城改造协议》约定的第一期建设内容（约103.02亩）。由于《旧城改造协议》中约定开发方式和原则为统一规划、总体开发、逐项实施、分步到位，先建后拆、统拆、统建、统还。大和公司按照协议约定及岳阳市政府的要求将完成的第一期工程16栋住宅楼用于安置拆迁居民。2002年，大和公司向开发领导小组提交报告要求开始建设下街片和部分改造上街片。

2002年5月11日，岳阳市政府召开市长办公会议，形成了《岳阳市人民政府市长办公会议纪要》，确认第一期桂花园片工程已基本完工，要求严格履行与大和公司签订的《旧城改造协议》。2003年11月20日，大和公司与岳阳市岳阳楼区城陵矶办事处（以下简称城陵矶办事处）签订了《城陵矶下街片拆迁委托协议书》，大和公司委托城陵矶办事处完成下街片的私房拆迁。城陵矶办事处按照协议约定受大和公司委托，完成了下街片土地范围内35栋私房的拆迁工作，支付拆迁款106万元。2006年4月12日，岳阳市政府召开会议形成了《关于城陵矶下街片旧城改造工程拆迁有关问题的会议纪要》，明确调整城陵矶旧城改造领导小组（以下简称旧城改造小组）人员构成，旧城改造小组办公室加挂城陵矶旧城改造工程项目部牌子，城陵矶下街片旧城改造工程拆迁主体为城陵矶旧城改造工程项目部。2006年5月27日，旧城改造小组办公室与大和公司签订《城陵矶旧城改造下街片工程协议书》（以下简称《下街片工程协议》）。协议约定，双方认真执行2000年1月30日岳阳市政府与大和公司签订的《旧城改造协议》。城陵矶旧城改造下街片工程（第二期）占地约77.59亩（以实际测量地为准）。由岳阳市规划局按上述用地范围圈定征地拆迁红线图给旧城改造小组办公室，由旧城改造小组办公室为主体负责拆迁，其中纯居民户的拆迁由大和公司负责补偿。2006年11月6日，大和公司向岳阳市政府提交《关于请求加快下街片公房拆迁的报告》，请求岳阳市政府尽快安排资金完成下街片公房拆迁工作。但岳阳市政府一直未能完成，以致土地无法交付，第二期下街片改造工程也未能完成。

2007年11月2日，岳阳市发展和改革委员会（以下简称岳阳市发改委）对大和公司申请备案的城陵矶旧城改造下街片建设工程项目准予备案。《下街片工程协议》签订后，大和公司按照岳阳市政府的要求及协议约定投入资金用于居民户的拆迁工作，岳阳市政府亦先后投入资金进行拆迁工作。此后，由于各种原因，项目停止。2010年11月8日，大和公司向岳阳市政府提交《关于垫资完成城陵矶旧城改造下街片第一期单位房屋拆迁的请示》，大和公司同意垫资继续完成岳阳市政府尚未拆迁完毕的单位公房及由岳阳市政府承担的其他工程费用。2011年4月，由于大和公司未及时办理年检，其营业执照被岳阳市工商行政管理局吊销。2011年11月，大和公司向湖南省住房和城乡建设厅提请要求恢复其房地产开发企业资质证书，在其请示文件中开发领导小组认可由于政府资金紧张导致城陵矶旧城改造项目搁浅。

2012年6月26日，经岳阳市审计局审计作出岳审投报〔2012〕2号审计报告（以下简称审计报告），认为截至2011年12月31日止，大和公司第一期（桂花园片）项目总收入为5348.222792万元，总支出为6607.042536万元，项目亏损1258.819744万元；第二期（下街片）项目总投入为113.8万元。2012年6月，大和公司向岳阳市政府提交《请求政府迅速启动城陵矶旧城改造第二期工程项目的报告》，请求岳阳市政府处理城陵矶旧城改造遗留问题，并提出其公司按程序更名为瑞和公司，请岳阳市政府明确大和公司的债权、债务及未完成的工程项目由瑞和公司承接。2012年7月16日，瑞和公司向岳阳市政府提交《关于请求解决城陵矶旧城改造工程项目几个问题的报告》，再次提出以瑞和公司名义履行协议。2012年8月26日，大和公司召开股东会通过了《岳阳市大和房地产开发有限公司股东会关于注销公司的决议》，明确大和公司原有债权、债务以及经营过程中未完成的相关项目均由瑞和公司承担。大和公司于2012年9月12日办理了注销登记。

2012年10月17日，岳阳市住房和城乡建设局向岳阳市政府提交《关于落实荣华市长等领导关于城陵矶旧城改造第二期工程批示落实情况的汇报》，报告指出项目停止的原因，既有政府财力紧张的问题，也有大和公司没有积极主动跟进推进项目等方面的问题。2013年7月26日，瑞和公司再次向岳阳市政府提出要求继续履行《旧城改造协议》，并同意垫资拆迁。

2013年9月10日和10月29日，岳阳市政府就重新启动城陵矶旧城改造建设项目有关问题进行了研究，并于2013年11月25日形成了《关于重新启动城陵矶旧城改造建设项目有关问题的会议纪要》，明确城陵矶旧城改造项目在大和公司按相关协议完成第一期工程开发建设并启动第二期（下街片）的征收搬迁工作后，因多方面原因停工至今，有关遗留问题至今未解决。目前应按照尊重历史、注重现实、依法依规、项目平衡的原则，重新启动城陵矶旧城改造项目建设，并在项目开发建设中消化处理好遗留问题。项目第三期（上街片）工程因国家政策、城市规划等原因已无法继续履行原有协议，第二期（下街片）工程已启动征收搬迁，具备继续合作开发条件，同意瑞和公司垫资重新启动第二期（下街片）旧城改造项目，并在第二期（下街片）土地开发建设中消化解决该项目所有遗留问题。城陵矶旧城改造建设项目第二期宗地土地出让应按现行规定依法依规供地，鉴于该项目属城陵矶旧城改造建设项目第二期历史遗留问题，如经请示湖南省国土资源厅同意按原协议约定方式协议出让土地，则可采取协议出让方式供地。土地成本构成应尊重历史事实与当时市里决定，将城陵矶旧城改造项目一期（桂花园片区）大和公司建设亏损（经审计确认实际亏损1258.819744万元）、二期工程已发生的及尚须支付的征收补偿费用、原协议约定由政府负责的该片区配套设施建设投入等费用，全部进入二期土地收储成本。还明确纪要约定事项为解决开发领导小组与大和公司签订的《旧城改造协议》在履约过程中所有遗留问题的终结处理办法，相关单位和瑞和公司应本着相互谅解、诚信守法的原则，顺利完成第二期（下街片）旧城改造工程。会议还要求，瑞和公司应积极组织资金，相关部门单位应积极支持并提供优质服务，迅速启动城陵矶下街片区旧城改造。此后，城陵矶旧城改造第二期（下街片）工程一直未能取得进展。

一审另查明，2013年3月18日，住房和城乡建设部向湖南省人民政府出具建城函〔2013〕55号《关于岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划的函》，原则同意《岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划（2012年-2025年）》。岳阳楼洞庭湖风景名胜区面积为332.96平方公里，核心景区面积为200.82平方公里，将城陵矶独立景点划为二级保护区。根据岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划二级保护区的保护规定，二级保护区内严格控制现状村庄的建设规模、人口规模，保持原有村庄的整体风貌，建筑高度限制在3层以下。《旧城改造协议》中的第二期项目已纳入《岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划（2012年-2025年）》。

2015年5月28日，瑞和公司提起本案诉讼，请求岳阳市政府赔偿因未按照协议约定交付土地给其造成的损失。

一审审理过程中，瑞和公司申请对其改造开发桂花园片的正常经营利润和损失、下街片的投入损失进行评估以及对协议中约定的第二、三期工程共202.46亩的土地在2006年5月和2015年4月的市场价值进行评估。一审法院依瑞和公司的申请依法启动评估程序。2016年8月5日，岳阳方源土地评估咨询有限公司出具土地估价报告，认定拟由大和公司开发的国有土地使用权土地价值在2006年5月1日的总地价为3684.79万元，在2015年4月1日的总地价为10082.56万元。2016年8月12日，湖南中智诚联合会计师事务所出具鉴定报告，认定大和公司在下街片的投入费用为119.4142万元。2016年9月9日，岳阳公立价格评估咨询有限公司出具评估报告，认定大和公司开发桂花园片的正常经营利润为1255.33808万元。

二审另查明，2014年3月18日，瑞和公司向临港产业新区管委会递交《关于请求弥补城陵矶旧城改造工程损失的报告》称，瑞和公司已投入7491万元项目建设资金，按照房地产开发企业应当得到5%至10%的回报率计算，应得项目建设利润至少为749万元。

岳阳市中级人民法院（2015）岳中行初字第35号行政判决认为，岳阳市政府认可瑞和公司承担未完成项目，其即具有本案诉讼主体资格。岳阳市政府在法定职责范围内与大和公司签订《旧城改造协议》和《下街片工程协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，该两份协议合法有效。导致该两份协议不能继续履行的原因主要是城市总体规划的调整，符合公共利益的需要，瑞和公司因此而受到的损失，岳阳市政府应当予以补偿。损失的具体组成为大和公司在第一期项目的经营利润、实际亏损及第二期项目的实际投入，以及上述三部分损失的利息。具体数额应按岳阳市审计局的审计报告结果计算亏损为1258.819744万元，该片区的投入已经岳阳市审计局审核为6607.042536万元，该片区房地产开发的正常经营利润率为19%，因桂花园片的开发建设属于岳阳市城陵矶旧城改造工程的一部分，具有改善民生的公益性质，适当降低确认该片区开发的正常经营利润率为10%，故正常经营利润为660.7042536万元。经湖南中智诚联合会计师事务所鉴定，大和公司在下街片的投入费用为119.4142万元，双方未就此提出重新鉴定，故确认大和公司在下街片的投入费用为119.4142万元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第三款之规定，判决岳阳市政府于判决生效之日起十日内补偿瑞和公司损失2038.9381976万元和利息（其中1919.5239976万元损失的利息，自2002年5月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；119.4142万元损失的利息，自2006年5月27日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；驳回瑞和公司的其他诉讼请求。瑞和公司、岳阳市政府均不服，提起上诉。

湖南省高级人民法院（2018）湘行终148号行政判决认为，因双方都对一审司法委托评估结果未依法申请重新评估，故一审法院认定大和公司对下街片的投资损失为119.4142万元，有事实和法律依据。2002年5月11日召开的市长办公会议表明，桂花园片项目此时已经基本完工，2006年5月27日签订《下街片工程协议》时，已经完成了对该项目范围内的35栋私有房屋的拆迁补偿工作，但岳阳市政府至今尚未就该两个项目对瑞和公司给予补偿，考虑到物价上涨等因素，岳阳市政府应当向瑞和公司支付延期补偿利息。一审法院据此判令岳阳市政府分别对瑞和公司的亏损和正常利润，以及投资成本损失，按照上述两个不同起算日开始计付同类同期银行基准贷款利息，符合瑞和公司延期获得补偿所遭受损失的客观实际情况。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

岳阳市政府申请再审称：1．认定瑞和公司的损失为成本亏损加利润，属于认定具体组成、具体数额的错误。依据新的审计情况及调查情况，原据以认定案件事实的审计报告中，对于投入的数额存在重复认定、未查清原始凭证、未查清挪用资金情况等错误，不应以该报告作为定案依据。2．以2002年办公会议纪要中的“建设基本完工时间”认定利息的起算时点是错误的。3．二期下街片项目的投入数额119万余元中，应扣除政府投入的93万拆迁款，该项损失计算错误。4．评估费应由瑞和公司承担。请求依法再审本案，撤销一、二审判决并依法改判或发回重审。

瑞和公司答辩称：1．岳阳市政府在之前的审理过程中一直以审计报告为依据，该报告中已经对一期项目中的政府拨款作出扣减。审计报告由政府部门作出，在再审期间再提出异议属于自相矛盾。2．2013年3月时住建部已将涉案区域划为风景名胜区用地，但政府方在当年9月仍在与公司协商推进项目，属于政府方的重大疏忽。3．瑞和公司在二期中投入119万余元是经过会计师事务所鉴定的，政府当时未提出重新鉴定，现在重提异议于理不合、于法无据。4．评估费不是由主张方承担，而是依据过错责任承担。请求驳回岳阳市政府的再审申请，维持一、二审判决。

申请再审阶段，岳阳市政府提供以下证据，1．湘审发〔2019〕54号《湖南省审计厅关于岳阳市审计局审计项目质量核查结果的情况通报》，张家界市中级人民法院（2006）张法执字第8-1、8-2号民事裁定书、执行通知书，大和公司《出资证明》及中国农业银行湖南省分行联行来账凭证，《关于印发〈岳阳市城陵矶旧城改造房屋拆迁补偿安置实施细则〉的通知》《大和公司桂花园项目财务收支及下街片区拆迁工程情况专项审计报告》《王和平签名的审计证据》；2．中国工商银行城陵矶支行《关于大和公司城陵矶旧城改造第一期工程项目贷款贷后检查报告》；3．岳公物鉴（文检）字［2019］49号《鉴定文书》及岳阳市公安局治安管理支队《关于“岳阳市城陵矶开发建设领导小组”印章刻制情况的说明》，岳阳市自然资源和规划局湖南城陵矶新港区分局《关于大和公司城陵矶旧城改造项目地块规划有关情况的说明》；以及《国家计委、建设部关于印发经济适用住房价格管理办法的通知》财政部《关于印发基本建设财务管理规定》。

在询问过程中，岳阳市政府申请证人嘉城会计师事务所会计师刘其中、岳阳市审计局工作人员方翔以及岳阳市纪检监察委第二纪检监察室主任何素琴出庭作证。

综上，岳阳市政府拟证明，审计报告制作时未与原始凭证核对，其具体项目存在明显问题，瑞和公司主张亏损包含其借款进行建设的利息损失4761072元，但是纪检部门追责调查发现，在张家界市的执行和解案件中，该部分利息损失已经予以免除，不存在该项损失；所列的借款损失并非完全用于涉案项目建设，存在法定代表人抽调资金用于个人投资公司情形；管理费高达近20%，二期投入费用119万元中包含政府已经转账瑞和公司90万元，但是未予扣除。

本院认为，关于本案中岳阳市政府是否应承担补偿责任的问题。岳阳市住房和城乡建设局于2012年向岳阳市政府提交的《关于落实荣华市长等领导关于城陵矶旧城改造第二期工程批示落实情况的汇报》中指出，项目停止的原因是政府财力紧张及大和公司没有积极主动跟进推进项目。但是，大和公司从2006年起即多次向岳阳市政府提交报告，请求岳阳市政府尽快安排资金完成下街片的公房拆迁工作；2011年，开发领导小组认可由于政府资金紧张导致城陵矶旧城改造项目搁浅；2013年的岳阳市政府会议纪要中载明，因国家政策、城市规划等原因已无法继续履行；案涉区域作为城陵矶独立景点划为岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划二级保护区，需严格控制现状村庄的建设规模、人口规模，保持原有村庄的整体风貌，建筑高度限制在3层以下。结合上述事实，可以认定《旧城改造协议》和《下街片工程协议》最终不能继续履行的原因主要是岳阳市政府未能及时投入相应资金以及对城市规划进行了调整，对于因此给相对人造成的损失，应当予以补偿。

关于岳阳市政府主张开发领导小组出具证明上的印章真实性存疑的问题。开发领导小组本身属于岳阳市政府下设临时机构，并且跟进、对接案涉协议的履行工作，其行为具有行政机关对外效力，在作出该认可及其后协商协议继续履行事宜时，岳阳市政府均未否认开发领导小组的工作；开发领导小组的认可并非孤证，岳阳市政府在与大和公司、瑞和公司的多次协商及岳阳市政府召开的办公会议中，都未对案涉协议的履行情况提出其他异议；岳阳市政府对于其本身设立的机构应有监督、管理的职责，其亦处于核实、核准的有利地位，但是在一、二审过程中均未提出开发领导小组的认可存在重大且明显的违法情形，现在再审审查期间主张该公章存疑，不足以否定岳阳市政府一直以来对协议履行情形的认可，以及一、二审认定其因规划变动原因而造成协议不能履行、应当承担补偿责任的判断。

关于本案补偿主要依据岳审投保（2012）2号审计报告是否应当采信的问题。根据再审查明的情况，张家界市中级人民法院（2006）张法执字第8-1、8-2号民事裁定中载明，瑞和公司以桂花园小区房屋抵扣1400万元本金及利息，但是审计报告的开发成本一项中仅将该房屋作为收入抵扣了贷款本金而未对利息部分损失予以扣除，瑞和公司亦未能就该项成本、收入扣减情形作出说明，或提供原始票据进行比对，因此，该审计报告确实存在审查不明、缺乏依据的情形，对瑞和公司的损失仍应当进一步核查。

本案中，案涉审计报告系岳阳市政府要求所属的职能部门作出，其未提出反对意见，在本案一、二审审理时亦未积极举证，其对于未能在举证期限内提供证据，应当承担举证不能的责任。同时应当指出，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九条第二款规定，对于涉及国家利益、公共利益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。案件虽由岳阳市政府给付补偿款项，但是其给付的款项并非政府作为民事主体可以处分的收益，而是国家公共财产，是社会全体成员共同享有的利益，对于涉及的国家利益，法院应当进行审慎的审查，必要时应主动责令当事人补充提交证据，行政机关及行政相对人亦应积极履行举证责任，配合人民法院审查、核实案件事实细节。现再审阶段通过生效的执行裁定等证据材料核查，证明本案据以确认损失数额的审计报告存在事实查明不清的情形。因此，一、二审法院仅依据该审计报告即认定瑞和公司主张的损失，而未对瑞和公司实际损失项目予以核实，属于对案件基本事实认定不清。

综上，一、二审法院未查明本案利息是否已经抵扣及审计报告中损失数额的确定问题，属于对本案基本事实审查不清，依法应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省高级人民法院（2018）湘行终148号行政判决；

二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中行初字第35号行政判决；

三、本案发回湖南省岳阳市中级人民法院重新审理。

审判长　　宋楚潇

审判员　　杨志华

审判员　　寇秉辉

二〇二〇年十一月三十日

法官助理    黄宁晖

书记员       赖远均