裁判要点

行政机关基于重大突发公共卫生事件作出的应急处置措施行为属于非常态行政管理行为，有别于常态行政管理行为，实施过程具有较强的行政紧迫性。当事人对此类行为不服提起行政诉讼，法院可结合行政行为的实施背景，考虑突发事件的紧急程度，从行政行为主体是否适格、措施是否适度以及手段是否合法三个维度进行合法性审查，重点审查实施应急处置措施的必要性，在保护相对人合法权益的同时兼顾对非常态行政执法的尊重。

裁判文书

天津市第一中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）津01行终166号

上诉人（原审原告）翟滨，男，1971年10月10日出生，公民身份号码1201011971********，汉族，住天津市红桥区。

委托代理人张兢，北京市一法律师事务所律师。

委托代理人陈志平，男，1964年8月8日出生，汉族，中国信鸽协会法律委员会工作人员，住宁夏银川金凤区。

被上诉人（原审被告）天津市红桥区人民政府芥园街道办事处，住所地天津市红桥区闸桥南路37号。

法定代表人刘晓琪，主任。

参加诉讼行政机关负责人陈可庆，副主任。

委托代理人李阳，天津市红桥区人民政府芥园街道办事处干部。

委托代理人王辰，天津四方君汇律师事务所律师。

上诉人翟滨因请求确认应急处置措施行为违法并赔偿一案，不服天津市红桥区人民法院（2020）津0106行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟滨的委托代理人张兢、陈志平，被上诉人天津市红桥区人民政府芥园街道办事处（以下简称芥园街道办）的负责人陈可庆及委托代理人王辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审人民法院经审理查明，因疫情防控形势需要，天津市委、天津市人民政府成立了天津市新型冠状病毒感染的××防控工作领导小组（以下简称市疫情防控领导小组）和天津市新型冠状病毒感染的××（以下简称新冠××）防控工作指挥部（以下简称市疫情防控指挥部）。市疫情防控领导小组决定，自2020年1月24日零时起，启动天津市重大突发公共卫生事件一级响应。市疫情防控指挥部根据疫情防控需要，决定实施一系列应急处置措施，要求各区疫情防控指挥部、各有关部门，遵照执行。同年1月28日，市疫情防控指挥部下发《关于在全市范围内加强畜禽及野生动物管控治理的意见》（以下简称《管控治理意见》），决定采取以下应急处置措施：“……三、在我市新型冠状病毒感染的××疫情防控期间，暂停广场鸽放飞和信鸽比赛。加强信鸽饲养管理，对违规搭建建筑物、构筑物、棚亭以及利用阳台、窗户、露台、屋顶等违规设置超大超宽鸽舍进行饲养的，一律进行清理拆除；按有关规定进行规范设置信鸽鸽舍，严格执行饲养管理标准；所有信鸽应当进笼饲养，不得随意放飞。城市建成区的居民区内严禁饲养食用鸽及各类家禽家畜……七、严格落实属地监管责任，各区人民政府要统筹调度区内各部门和街道乡镇，做好宣传动员、排查整治、检查推动、综合治理和维稳等工作。”

2020年1月30日，红桥区疫情防控领导小组和红桥区疫情防控指挥部根据《管控治理意见》的决定和相关部署发出《关于在全区范围内加强畜禽及野生动物管控治理意见的通知》（以下简称《治理意见的通知》），要求：“各街道办事处严格贯彻执行，全面展开排查整治，不打折扣抓好落实……七、严格落实属地监管责任，各街道办事处要统筹调度区内各部门、各单位，做好宣传动员、排查整治、检查推动、综合治理和维稳等工作。”同时，红桥区疫情防控指挥部制定了《关于开展居民饲养鸽子（含信鸽）专项治理的实施方案》（以下简称《实施方案》）。

为保证各项疫情防控措施的有力落实，阻断各类潜在的病毒传播途径，保障居民生命安全和身体健康，红桥区九部门于2月11日联合发出《通告》，告知：“一、从即日起，所有信鸽必须进笼饲养，不得随意放飞，同时要采取有效措施防止影响市容和环境卫生，防止疾病传播以及避免各类扰民行为发生。二、在居民区内违反规定饲养鸽的，依法进行没收处置。三、对违规搭建建筑物、构筑物、棚亭及利用阳台、窗户、露台、屋顶等违规设置超大超宽鸽舍进行饲养的，务必于2月15日之前自行拆除完毕。对拒不拆除的,由所属街道办事处及相关职能部门强制拆除，并依法处以罚款。四、对阻碍行政机关依法执行职务的，公安机关将依法严肃处理。”

翟滨于1995年11月17日加入天津市信鸽协会，成为会员。2005年，翟滨在本市红桥区隆春里9号楼5门601-604/跃楼顶南北两侧露台自行搭建鸽棚，估测面积为60平方米。该鸽棚未申请建设工程规划许可，未经属地社区居民委员会审查同意。为饲养信鸽，翟滨在楼道内堆放大量鸽粮和杂物。2008年8月27日，涉案房屋登记于翟滨名下。

2020年2月3日，为落实市疫情防控指挥部《管控治理意见》、红桥区疫情防控指挥部《治理意见的通知》以及《实施方案》，芥园街道办制定了《关于开展居民饲养鸽子（含信鸽）专项治理的工作预案》（以下简称《工作预案》），并为履行职责义务以政府购买服务形式，在人力和设备方面做了必要准备。同年2月初，芥园街道办收到隆春里社区居民委员会情况反映，反映翟滨饲养鸽子，影响环境卫生问题，请求人民政府尽快处理，亦有群众通过红桥区便民（8890）热线举报上述问题。2月11日，芥园街道办的执法人员向翟滨直接送达了《通告》；2月13日，执法人员与翟滨进行谈话，讲解疫情防控期间的防控措施，询问并听取翟滨的陈述和意见。翟滨表示理解，同意拆除并提出自身的困难和担忧，后翟滨自行将饲养的信鸽转移至他处。2月15日中午，执法人员与翟滨沟通后，实施应急处置措施，调集人力和设备到达现场。翟滨拒绝工作人员从其住所进入实施拆除现场，施工人员只能乘吊车吊斗上到楼顶进行施工，拆除了翟滨搭建的鸽棚。在拆除过程中，翟滨于17时23分拨打110报警，民警到达现场进行了处置。

原审人民法院认为，根据《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）第二条规定“突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动，适用本法。”在发生或者即将发生突发公共卫生事件，可能造成严重社会危害的紧急情况下，为保护人民生命安全和身体健康，阻断各类潜在的病毒传播途径，防止次生、衍生灾害事件发生，疫情防控指挥部依照《突发事件应对法》的规定，决定采取多项相应的应急处置措施，公民、法人和其他组织有义务遵照执行。本市启动重大突发公共卫生事件一级响应，市疫情防控指挥部依法下发《管控治理意见》，决定采取相应应急处置措施，天津市辖区内各行政机关以及公民、法人和其他组织均有履行的义务。芥园街道办是天津市红桥区人民政府的派出机关，属于行政机关，负有在街域内独立履行法律、法规和人民政府决定设定的义务，具备实施被诉应急处置措施的职责。

本案中，芥园街道办经调查，认定翟滨未取得建设规划许可自行搭建鸽棚，在楼道内堆放大量鸽粮和杂物，对环境清洁和公共卫生产生影响，存在次生、衍生公共卫生事件发生的隐患，属于市、区两级疫情防控指挥部依法发布的《管控治理意见》和《治理意见的通知》中明确要求清理拆除的对象。另，在疫情防控期间，社区居民委员会反映翟滨鸽棚、鸽粮和杂物等情况影响公共卫生，附近居民也多次举报投诉。翟滨的行为存在发生次生、衍生灾害的隐患，不利于疫情防控，故芥园街道办实施应急处置措施行为认定事实清楚，证据充分。

根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三条第二款的规定“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”但是《突发事件应对法》未具体规定应急处置措施的实施程序，因此人民法院主要审查被诉行政行为是否符合正当程序原则。芥园街道办为履行市、区两级疫情防控指挥部根据依法发布的《管控治理意见》《治理意见的通知》设定的职责义务，制定《工作预案》且做了必要准备，直接送达《通告》，多次与翟滨沟通谈话，履行了告知送达、听取翟滨的陈述和辩解，在翟滨未自觉履行应尽义务的情况下，实施应急处置措施，拆除了翟滨的鸽棚。芥园街道办所履行的程序，符合正当程序原则。

原审人民法院另认为，启动突发事件应对一级响应属于进入非常时期，与正常情况下行政权力的行使有着明显的不同。人民法院在审理相关行政案件时，既要坚持合法性审查原则，依法对行政机关突发事件应对活动进行司法监督，又要充分考虑疫情防控期间行政权力的特殊运行原则，切实维护行政机关在控制、减轻和消除疫情灾害后果方面所采取的各种必要的应对活动。行政机关采取的应对突发事件的措施，与突发事件可能造成社会危害的性质、程度和范围相适应的，人民法院应当依法予以支持。市疫情防控指挥部根据《突发事件应对法》发布的《管控治理意见》明确决定：“对违规搭建建筑物、构筑物、棚亭以及利用阳台、窗户、露台、屋顶等违规设置超大超宽鸽舍进行饲养的，一律进行清理拆除。”在重大突发公共卫生事件一级响应情况下，对违法鸽棚的应急处置措施，在选择上不论是清扫还是消毒，都不足以从根本上解决公共卫生问题。公共卫生问题如不能及时彻底解决，对居民群众的生命安全、身体健康及心理压力都会造成一定影响，且存在发生次生、衍生灾害的风险，不利于疫情总体防控。故坚持以人民为中心，从公共利益方面和整体成本方面考量，采取拆除这一应急处置措施是最优选择。芥园街道办履行职责义务，实施被诉行政行为的目的及方式具有正当性。

关于翟滨一并提出的赔偿请求，原审人民法院分析评判如下：一、翟滨提出因拆除鸽棚造成五羽幼鸽死亡损失1元的主张。在本案审理过程中，翟滨未提交相关证据，用以证明五羽幼鸽死亡的事实，以及幼鸽死亡后果与被诉行政行为之间具有因果关系，故其主张无事实依据，不予支持。二、翟滨提出恢复原状的主张。被拆除的鸽棚，系翟滨在未依法取得建设工程规划许可的情况下自行搭建，属于违法建设的建筑物、构筑物，不具有再行恢复建设的合法性基础，故翟滨的赔偿请求应依法驳回。

综上所述，芥园街道办实施的应急处置措施行为于法有据，应确认合法；翟滨的全部诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回翟滨的诉讼请求。案件受理费50元，由翟滨负担。

上诉人翟滨不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误，证据不足。1.原审判决将上诉人的诉讼请求在表述时进行的变更，并不能证明被上诉人拆除上诉人鸽棚的行为具有合法性。上诉人一审的诉讼请求是“判决被告强制拆除原告鸽棚行政行为违法”，原审判决则改变为“实施应急处置措施行为违法”。上诉人的鸽棚曾于2019年4月30日经被上诉人的综合执法部门整改合格，且2020年2月5日经天津市红桥区体育局和天津市红桥区信鸽协会联合初测，又于2月11日至14日经天津市红桥区体育局和天津市信鸽协会联合复测认定合格。对照2020年1月28日的《管控治理意见》和2020年2月11日的《通告》，上诉人的鸽棚不在拆除范围内。2.原审判决认定涉案鸽棚超大超宽缺乏依据。涉案鸽棚于2019年4月30日整改合格后，上诉人住宅南北两侧露台上的鸽棚面积合计为25.535㎡（南露台鸽棚12.71㎡；北露台鸽棚12.825㎡），均在露台建筑边界以内。原审判决认定上诉人在南北两侧露台自行搭建鸽棚，估测面积为60㎡，是夸大的。被上诉人是依据《管控治理意见》第三项以及《通告》为依据强拆上诉人的鸽棚，而《管控治理意见》和《通告》均规定拆除对象是“违规设置超大超宽鸽舍”，上诉人的鸽棚并未超大超宽。3.原审判决认定上诉人的鸽棚因未申请建设工程规划许可证，鸽棚设置违法，没有依据。《关于协助调查规划许可情况的复函》不能证明涉案鸽棚不符合市政规划，只能证明规划部门无法进行其职权之外的审批。《中华人民共和国城乡规划法》并未规定居民设置鸽棚需要申请建设工程规划许可证。4.原审判决认定被上诉人强拆鸽棚的理由是为阻断各类潜在的病毒传播途径等，缺乏事实和科学依据。国家卫生健康委员会于2020年2月29日发布的《中国-世界卫生组织新型冠状病毒××（ＣＯＶＩＤ-19）联合考察报告》指出“新冠××在无防护下通过飞沫和密切接触在感染者和被感染者之间发生传播”；在动物溯源方面认定“新冠××病毒是一种动物源××毒……蝙蝠似乎是该病毒的宿主，但中间宿主尚未查明。”蝙蝠与鸽子属不同纲类动物。如果鸽子与疫情存在关联性，必然要在全国范围内扑杀鸽子，而不仅仅是拆除一些鸽棚。被上诉人的强拆行为不但没有起到“阻断各类潜在的病毒传播途径，防止次生、衍生灾害事件发生”的作用，反而与疫情防控居家隔离的政策背道而驰。退一步讲，假设鸽子是新冠病毒的传播者，就应该捕杀鸽子。而被上诉人本末倒置，仅将鸽棚强制拆除，却对鸽子的去向不闻不问。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决认为被上诉人的拆除行为符合正当程序原则，理由不成立。原审人民法院未采纳上诉人认为《通告》是抽象行政行为的质辩意见。上诉人只是对被上诉人拆除鸽棚的行为不服，被上诉人并未依据《通告》作出相应的具体行政行为。被上诉人应依据《行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，作出书面的催告和强制执行决定。2.原审判决对被上诉人适用法律的审查是错误的。被上诉人针对适用法律，在一审法庭表述为：《行政强制法》《突发事件应对法》等，没有具体的条款。3.《天津市信鸽活动管理办法》是规范天津市信鸽活动鸽棚鸽舍的基本依据。《中华人民共和国××防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等不适用本案，《中华人民共和国城乡规划法》亦无溯及力，上诉人搭建的鸽棚不须经规划部门许可。原审判决未查明上诉人搭建的鸽棚是否需要建设规划许可，便认定上诉人的鸽棚“属于违法建设的建筑物、构筑物”，于法无据。《天津市文明行为促进条例》并无有关信鸽的规定。《天津市市容和环境卫生管理条例》第四十条“饲养信鸽应当符合有关规定”中的“有关规定”应指《天津市信鸽活动管理办法》。4.原审判决违背谦抑原则。原审判决适用《突发事件应对法》而排除了《行政强制法》的适用，《突发事件应对法》未规定可以强拆公民自家露台里的设施。公权力机关作出影响公民权益的行政行为时，不能摒弃谦抑原则。上诉人的鸽棚经验收合格，被上诉人打着应对疫情的旗号，罔顾此事实强拆鸽棚，原审判决认为采取拆除这一应急处置措施是最优选择是错误的。5.即便适用特别法，也没有任何理由强拆合格的鸽棚。即便原审判决适用法律正确，《管控治理意见》和《通告》也未规定要把不超宽、不超大的合格鸽棚拆除。上诉人请求二审人民法院：1.查清事实依法改判，判决被上诉人强拆上诉人鸽棚行为违法，并赔偿因强拆鸽棚导致上诉人幼鸽死亡损失人民币1元；2.上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人芥园街道办辩称，一、被上诉人作为政府派出机关，在本市启动重大突发公共卫生事件一级响应期间，负有在街域内履行法律、法规和人民政府决定设定的义务，具备实施被诉应急处置措施的职责。二、原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，不存在应发回重审或改判的事由。上诉人起诉的系事实行为，确定该行为的性质系人民法院应当查明的事项，上诉人认为原审人民法院改变上诉人的诉讼请求理由不能成立。关于适用法律问题，被上诉人适用法律法规并无不当，被上诉人在一审庭审中陈述了具体适用的法律条款。三、关于上诉人提出的改判并给予赔偿的上诉请求，被上诉人认为，上诉人已在拆除鸽棚前自行将其饲养的鸽子转移，拆除行为与幼鸽死亡之间没有因果关系，且上诉人在一审中也没有提出相应的证据，其上诉请求没有事实根据。被上诉人请求二审人民法院：1.维持原审判决；2.上诉费用由上诉人承担。

上诉人翟滨向本院提交的证据有：1.天津市和平公证处《公证书》；2.编号：2020-196《天津市规划和自然资源局政府信息公开答复书》；3.上诉人鸽棚照片3张；4.信鸽协会注册会员鸽棚鸽舍检查情况统计表；5.红桥区信鸽协会会员信息统计表（芥园36）。本院经审查，上诉人提交的证据1中的公证事项即网页、证据2中的政府信息公开事项以及证据3-5均形成于一审开庭前，不属于新证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院不予接纳。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被诉拆除鸽棚行为的性质以及法律适用如何认定；二、上诉人的鸽棚是否必须予以拆除，被诉拆除鸽棚行为证据是否充分；三、被上诉人拆除鸽棚是否应适用《行政强制法》有关程序的规定，程序是否合法；四、上诉人的赔偿主张是否应予支持。

关于争议焦点一，本院认为，被上诉人提供的证据能够证明被诉拆除鸽棚行为发生于本市启动重大突发公共卫生事件一级响应期间，系基于疫情防控的需要根据市疫情防控指挥部制定的《管控治理意见》作出，属于非常态行政管理行为。根据《突发事件应对法》第二条“突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动，适用本法。”的规定，被诉拆除鸽棚行为应受《突发事件应对法》的调整，属于该法规定的应急处置措施，原审判决对被诉行政行为的性质以及案由的归纳正确。根据《突发事件应对法》第七条的规定，被上诉人作为天津市红桥区人民政府的派出机关，应当对该行政区域内突发事件的应对工作负责，实施有关防控措施主体适格。上诉人关于原审判决改变上诉人的诉讼请求以及原审判决适用法律错误的主张不能成立。

关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国××防治法》的相关规定，经报国务院批准同意，新冠××纳入法定××乙类管理，采取甲类××的预防和控制措施。甲类××是指：鼠疫、××；乙类××是指：××、××等。可见，新冠××属于可能危及人民生命的严重××。在本市启动重大突发公共卫生事件一级响应期间，对该病毒的病原、传播途径、可能造成的危害等处于尚未全面认知的情况下，根据《突发事件应对法》第四十九条的规定，市疫情防控指挥部有权制定《管控治理意见》，采取防止发生次生、衍生事件的必要措施。该《管控治理意见》中关于拆除违法搭建的鸽棚的防控措施与疫情可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应，有利于最大程度地保护公民的生命权、健康权，未超出必要限度，符合《突发事件应对法》第十一条第一款的规定，该措施适度。

根据《突发事件应对法》第八条第二款“县级以上地方各级人民政府设立由本级人民政府主要负责人、相关部门负责人、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队有关负责人组成的突发事件应急指挥机构，统一领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作……”及第六十三条第（五）项“地方各级人民政府和县级以上各级人民政府有关部门违反本法规定，不履行法定职责的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；有下列情形之一的，根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（五）不服从上级人民政府对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调的；”的规定，被上诉人应当服从市疫情防控指挥部的领导，执行《管控治理意见》的工作要求。上诉人搭建的鸽棚属于建筑物或构筑物，应当依法向相关城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可。被上诉人提供的证据能够证明上诉人搭建的鸽棚未取得建设工程规划许可，属于根据《管控治理意见》制定的《通告》中涉及的必须在2020年2月15日前拆除完毕的范围，被诉拆除鸽棚行为证据充分。

上诉人主张其鸽棚曾经被上诉人整改完毕，亦经天津市红桥区体育局及天津市信鸽协会验收合格。本院认为，上诉人提交的证据不足以证明其鸽棚已经验收合格，且天津市红桥区体育局出具的《对芥园街道办事处<询问函>的回函》亦表明该局未对上诉人表示其鸽棚（舍）验收合格。上诉人搭建的鸽棚未取得建设工程规划许可，属于《通告》要求拆除的范围，在本市启动重大突发公共卫生事件一级响应期间，上诉人应遵守《突发事件应对法》第五十七条“突发事件发生地的公民应当服从人民政府、居民委员会、村民委员会或者所属单位的指挥和安排，配合人民政府采取的应急处置措施，积极参加应急救援工作，协助维护社会秩序。”的规定，服从市疫情防控指挥部的指挥和安排，配合被上诉人拆除涉案鸽棚。上诉人关于其鸽棚未超大超宽且经验收合格，不应予以拆除的主张不能成立。

关于争议焦点三，本院认为，《行政强制法》第三条第二款规定，发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。故实施被诉拆除鸽棚行为不适用《行政强制法》有关程序的规定。因《突发事件应对法》未对实施应急处置措施的程序予以明确规定，考虑实施应急处置措施的紧迫性，故被上诉人实施被诉行为应首先符合行政效率原则，且不得违反正当程序原则。被上诉人提供的证据能够证明，其在执法前制定了《工作预案》，亦对拆除鸽棚后的清运杂物、恢复相关建筑部位等工作通过政府采购的方式确定。同时，被上诉人将《通告》直接送达上诉人，多次与上诉人就拆除鸽棚事项进行沟通谈话，被上诉人执法手段合法。上诉人对被上诉人的工作表示理解，并同意拆除，仅是提出了自身的困难和担忧。故被上诉人虽未制作相关行政法律文书，但前述程序达到了履行制作文书、说明理由、听取陈述和申辩以及催告等程序的效果，符合行政效率原则，且未违反正当程序原则。上诉人关于被上诉人程序违法等的主张不能成立。

关于争议焦点四，本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，被诉拆除鸽棚应急处置措施行为合法，不存在侵犯上诉人合法权益的情形，其赔偿主张没有事实根据，不应予以支持。

综上，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人翟滨负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李柏翠

审判员　　王　琳

审判员　　芦一峰

二〇二〇年五月十二日

法官助理     赵光明

书记员         许   洁

评析

一、涉案《管控治理意见》的法律属性及审查

本案被诉拆除鸽棚行为是行政机关为逐级落实《管控治理意见》的要求作出的行政行为，故在评价拆除鸽棚行为时、需先厘清《管控治理意见》的法律属性。

从《管控治理意见》的制定主体来看，该意见由市疫情防控指挥部制定，市疫情防控指挥部由天津市委、天津市人民政府成立，法律依据是《突发事件应对法》第八条。县级以上地方人民政府设立的突发事件应急指挥机构，形式上属于政府处理突发事件应对工作的议事、协调机构，负责统一领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展有关突发事件的应对工作。也即、市疫情防控指挥部代表市政府部署、开展疫情防控工作，(管控治理意见》等同于市政府制定的行政文件。从《管控治理意见》的制定目的来看，该意见是市疫情防控指挥部在疫情防控期间，为防止疫情扩散作出的部署意见。从《管控治理意见》的内容来看，其主要内容是根据疫情防控的需要，对全市范围各类畜禽和野生动物的管控治理提出的纲领性要求，其中包含涉案的拆除违规鸽棚工作的内容。该意见适用于不特定的主体，具有普遍的约束力。因此，从《管控治理意见》的前述特征分析，该意见应属于规范性文件。

根据目前行政诉讼的制度设计，行政相对人在对行政行为提起诉讼时可一并请求对所依据的规范性文件进行审查。本案中，原告虽未对《管控治理意见》提出一并审查的请求，但笔者认为，基于应急处置措施行为的特殊性，应当对该行为的上位依据即《管控治理意见》的合法性进行适度审查。理由分析如下:根据《突发事件应对法》第六十三条第五项的规定，下级人民政府必须服从上级人民政府对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调，也即本案被告街道办事处必须执行《管控治理意见》。被诉拆除鸽棚行为是对《管控治理意见》的具体执行行为，在该行为没有超范围执行或者对相对人造成额外损害的情况下，不审查《管控治理意见》的合法性就无法对拆除鸽棚行为的实质合法性进行审查。将《管控治理意见》与被诉的拆除鸽棚行为割裂，仅审查拆除鸽棚行为几乎无实际意义。但鉴于原告未对该《管控治理意见》的审查提出独立的诉讼请求，且也有观点认为对新冠肺炎疫情防控规范性文件审查不能同一般情况下的抽象行政行为审查一样，应不作审查或特别审查。故法院在审理本案时无须按照《行政诉讼法》及司法解释关于规范性文件-并审查的规定对《管控治理意见》进行审查，可仅就涉及拆除鸽棚部分进行实质合法性审查。

二、拆除鸽棚行为的法律性质

本案被诉拆除鸽棚行为属于《突发事件应对法》规定的应急处置措施应不存在争议，但应急处置措施只是法律规定的行为形式，并非行政行为法律性质的认定，对于该行为法律性质的界定较为模糊，该行为应认定为法律行为还是事实行为对于审理程序有较大影响。在研究此案时，曾有一种思路认为，因被诉拆除鸽棚行为是在没有书面决定的情况下直接实施的，应认定为事实行为，对于该行为的审查应按照事实行为的审查方式，即是否严格按照《管控治理意见》的逐级落实部署实施相关行为，是否超范围执行或造成行政相对人其他损害，无须对被告的主体资格和法定职权、认定事实、履行程序及适用法律进行审查。但合议庭最终未采纳此思路，认为被诉拆除鸽棚行为应认定为法律行为，按照法律行为的审查方式进行审理。主要原因是:般认为，行政法律行为是行政主体在行政管理过程中作出的含有设定、变更或终止行政法律关系以及确认某种法律关系存在与否的表意行为。以其是否必须具备法定形式为标准，行政行为可以分为要式行政行为和非要式行政行为。非要式行政行为是指行政法规范没有要求必须具备书面文字或特定意义符号的行政行为。行事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为。可见，并非只要没有书面决定的行政行为即应被认定为事实行为。区分标准应为是否有设定、变更或消灭行政法律关系的表意及效果案件中，被告在拆除鸽棚前虽未针对原告作出书面决定，但包括被告在内的该区九个行政机关联合作出《通告》，要求社区居民自行拆除违规鸽棚否则将强制拆除。被诉拆除鸽棚行为是对该《通告》的直接执行，是被告为执行疫情防控的要求，对违规鸽棚的管理行为，具有设定行政法律关系的意思和效果。从另一个角度讲，《通告》虽没有具体指明对象，但可以通过统计确定行政相对人的范围，也就是养鸽子的户数，且已经直接送达给原告，故该《通告》亦相当于行政处理决定。因此，被诉拆除鸽棚行为应属于行政法律行为。

三、对拆除鸽棚行为的合法性审查思路

对于此类应急处置措施的审理，应考虑到其与行政处罚、行政强制等-般行政法律行为的区别，对于此类行政行为的合法性审查强度，全国人大法工委对疫情防控有关法律问题的闹释可以作为参照系。全国人大法工委提出，依法防控疫情，关键就是采取的疫情防控措施，必须主体适格、手段合法、措施适度。所谓主体适格，就是有关防控举措只能由履行统一领导职责的人民政府等法定主体依法决定和实施，下级人民政府和有关部门应当服从上级人民政府对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调。所谓手段合法，就是要统筹把握好疫情防控与经济社会正常运行、保障公民合法权益的关系，不能采取简单粗暴手段来对疫情进行“硬隔离”。所谓措施适度，就是采取的疫情防控措施，一定要与疫情可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施，不得超出必要限度。将此观点与对行政法律行为的审理程序相结合，主体适格问题即对被告的主体资格和法定职权的审查措施适度问题即对被告的事实证据和法律适用的审查，手段合法问题可视作对行政程序的审查。其中，主体适格问题的审查法律规定较为明确，应无太大争议，措施适度及手段合法的审查值得探讨。

(一)实体方面

关于措施适度问题，根据全国人大法工委的前述阐释，措施适度应理解为对应急处置措施在合法性基础上的合理性审查，也就是诸多学者在探讨应急管理法治中较常提及的应符合“比例原则”。行政法意义的比例原则，是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律依据(法律保留原则)，但是必须选择侵害公民权利最小的范围内行使之。对于因疫情防控采取的应急措施，可从三个层面考量其适度性。

首先，该应急处置措施应不违反法律的强制性规定。审查被诉行为是否合理的前提是该行为合法，也即该措施是法律调整范围内的行为种类。本案中，行政机关对于未自行拆除鸽棚的相对人采取强制拆除的方式，如其未发生在应对重大突发公共卫生事件期间，也可认定为属于《行政强制法》所调整的行政强制措施，故该行为是具有合法性的。

其次，该应急处置措施应具有应对行为发生时疫情发展情况的必要性应对突发公共卫生事件是政府的法定职责，也应赋予其相应的执法选择权扩张政府权力并相应限缩公民权利应是共识，但平衡二者关系需行政机关综合考量公共卫生事件的严重程度、应对的紧急程度、执法目的的正当性、手段的有效性和必要性等因素。以本案为例，法院在评价被诉行为实施的必要性时，考虑了行为发生于重大突发公共卫生事件一级响应期间，新冠肺炎疾病的严重危害性，当时对此疾病的认知程度、应对能力以及社会关注度等执法背景因素，在此背景下对于行政管理的更高要求(如环境卫生方面，要习杜绝一切可能的传染源)，考量了拆除鸽棚行为所要达到的执法目的(防止发生疫情次生、衍生事件)以及采取此方式是否能达到此执法目的，认为行政机关采取的防控措施具有必要性。也有观点提出，疫情爆发伊始，对病毒的致病性、变异的可能性缺乏充分理解，医疗体系准备不足，且民众心理高度恐慌，及时采取高强度的干预措施能够有效回应社会关切，也符合风险预防的原则。

最后，该应急处置措施未过度减损相对人权益。应急处置措施“正当限制”的是公民的一般权利，人格尊严等不可克减的公民权利应得到充分保障。也即，无论公共利益有多重大和紧迫、情况有多特殊、限制有多轻微，紧急权力对不可克减的公民权利的限制都将会被视为违宪或者违法。本案为例，被诉行为涉及相对人的财产权，相较人身权对公民的影响更小，且其鸽棚本身亦属违法建设，即使从规划管理的角度也应拆除，只是紧急程度的差异，因此，被诉拆除鸽棚行为几乎未对相对人的合法权益造成额外或不应有的负担。

(二)程序方面

应急处置措施行为不受《行政强制法》的调整是该法第三条第二款的明确规定，同时，《突发事件应对法》对应急处置措施的实施程序亦没有明确规定，故法律未对实施应急处置措施设置明确的程序。但这并不意味着行政机关可随意实施应急处置措施，还是应符合两方面的要求，确保实质意义上的手段合法。

第一，符合程序正当原则。即使没有法律规定，行政行为的作出也要符合最低限度的程序公正，包括自己不做自己案件的法官、作出不利决定前听取对方意见、说明理由等，即所谓的“正当程序”。行政机关因疫情防控实施应急处置措施时，应符合前述正当程序，这既有利于查明案件事实，也有利于保障行政相对人必要的程序性权利，获得相对人的理解与配合。

第二，符合行政效率原则。行政效率是行政权的生命，现代社会中的行政权尤其如此。行政程序必须对行政权所需的效率作出回应。在疫情最为严重的时期，烦琐的行政程序对行政机关和行政相对人双方都将增加不必要的负担，也为疫情防控增加成本。行政机关为提高效率而对行政程序的必要简化更有利于及时实现行政管理目的，有学者提出公共卫生应急法治的“最小损害原则”亦支持此观点。对于行政效率的要求在应对新冠肺炎疫情等重大突发公共卫生事件中尤为突出，法院在对行政程序进行司法审查时应予以考虑。

(作者单位:天津市第一中级人民法院)

来源：《行政执法与行政审判》 第84期