裁判要点

交警根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条规定，对酒后驾驶当事人实施的强制检验血液行为，是公安机关判定案件能否进入刑事立案的基础性调查行为，属于公安机关为了固定证据所实施的行政强制措施，并非公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，应属于人民法院行政诉讼的受案范围。并且，交警实施的强制检验血液行为应严格遵循《中华人民共和国行政强制法》所规定的法定程序，以保护相对人的实体和程序权益。

裁判文书 

山东省青岛市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鲁02行终569号

上诉人(原审被告)青岛市公安局交通警察支队黄岛大队，住青岛西海岸新区富春江路1517号。

法定代表人韩传佩，该大队大队长。

出庭负责人孙强，该大队副大队长。

委托代理人刘兴甫，该大队工作人员。

委托代理人张忠伟，公安分局法制大队工作人员。

被上诉人（原审原告）高晓强，男，1975年9月4日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。

委托代理人李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。

上诉人青岛市公安局交通警察支队黄岛大队（以下简称黄岛交警大队）因被上诉人高晓强诉其行政强制违法一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初76号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月19日在第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人黄岛交警大队出庭负责人孙强及委托代理人刘兴甫、张忠伟，被上诉人高晓强及委托代理人李鸣杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2018年10月26日23时58分许，青岛市公安局青岛经济技术开发区分局指挥中心接到“陈先生”报警，称在黄岛区××江路江山××路段路北，出租车与轿车相刮，轿车驾驶员酒驾。被告单位民警接指挥中心通报后到现场处理，发现原告涉嫌醉酒驾驶鲁Ｂ×××××号轿车与鲁Ｕ×××××号出租车追尾，经现场询问，原告不承认其驾驶肇事轿车且不出示身份证件。后民警将原告带至警车上继续询问，原告承认其酒后驾驶机动车，但称自己叫高玉强，系林业局工作人员。被告将原告带至医院抽取血样，开始原告并不配合，后经警告后虽同意抽血，但仍称自己叫高玉强。2018年11月2日，被告针对前述采血行为作出《公安交通管理行政强制措施凭证》（编号3702113001241010），决定对原告10月26日的违法行为采取扣留机动车、检验血液/尿样。在被告对原告、原告妻子刘丽风、鲁Ｕ×××××号出租车司机邰振巍所作的笔录中，均记载原告在2018年10月26日晚上存在酒后驾驶机动车并发生交通事故的行为。另查明，2018年10月31日，经青岛市公安局刑事警察支队技术处检测认定，被告的血样中乙醇含量为148mg/100ml。2018年11月3日，青岛市公安局青岛经济技术开发区分局决定对原告危险驾驶案立案侦查，11月9日，原告因涉嫌危险驾驶罪被青岛市公安局青岛经济技术开发区分局取保候审。目前，该案已移送至检察机关审查起诉。

原审法院认为：该案中当事人双方的争议焦点主要为以下两个方面：1.被告对原告所实施的强制检验血液行为是行政强制措施还是刑事侦查行为；2.若被告对原告所实施的行为是行政强制措施，该行为是否符合法定程序。关于第一个争议焦点，原告认为被告对其采取的检验血液行为系行政强制措施，被告则认为因原告已涉嫌危险驾驶罪，该行为应是被告为固定证据而采取的刑事侦查行为。原审认为，被告对原告所实施的强制检验血液行为应认定为行政强制措施，具体理由如下：

首先，我国法律明确规定强制检验血液的行为是行政强制措施。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条规定：“机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验”，公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条第（四）项规定：“公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，依法可以采取下列行政强制措施：……（四）检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量……”，公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第四十二条第（二）项亦将对违法行为人强制检验的行为作为公安机关在办理行政案件时可以采取的行政强制措施之一。依据上述法律的规定，对涉嫌饮酒后或醉酒驾驶机动车的行为人进行的强制检验血液中酒精含量的行为，应为公安机关在交通管理领域采取的行政强制措施。除上述法律规定外,山东省公安厅交通管理局于2019年1月印发的《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第十条还规定了办案民警在提取血样前，应严格按照规定向违法行为人开具行政强制措施凭证。在本案中，被告单位民警发现原告有醉酒驾驶机动车的嫌疑，故依法对其强制抽取血样，被告还于2019年11月2日对原告作出了《公安交通管理行政强制措施凭证》（编号3702113001241010），该凭证明确记载“……根据相关法律法规规定（依据见附页），采取行政强制措施……检验血液/尿样……”，且被告在庭审中已明确承认该凭证是对原告采取的强制检验血液行为的确认。因此，该行为应是被告单位民警在履行交通管理职能中对原告所采取行政强制措施。其次，将被告的行为界定为刑事侦查行为违反了我国《刑事诉讼法》的有关规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十二条第一款、第二款及《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第七十九条之规定，公安机关作为兼具行政执法和刑事司法职能的机关，其可以对涉嫌醉酒驾驶机动车的行为人强制检验血液酒精含量。但是，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条第（一）项、第一百一十五条之规定，公安机关只有在对刑事案件嫌疑人采取的行为才是刑事侦查行为，其在交通管理中采取的强制检验血液行为应是行政强制措施。在本案中，青岛市公安局青岛经济技术开发区分局于2018年11月3日对原告进行刑事立案侦查，故只有在2019年11月3日之后的行为才应该界定为刑事侦查行为。但是，被告的执法视频可以证明，被告单位民警对原告采取的强制检验血液行为发生在2018年10月26日晚至2018年10月27日凌晨，虽然该行为在一段时间内具有持续性，但被告采取该行为的时间发生在刑事立案之前，虽然公安机关在办理酒驾醉驾案件中具备双重职能，但依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》第一条第一款的规定，只有在行为人血液中酒精的含量达到80毫克/100毫升，应当以危险驾驶罪定罪追究其刑事责任时，公安机关的行政行为才转化为刑事侦查行为，故本案中被告对原告采取的强制检验血液行为应是行政强制措施。

关于第二个争议焦点，即被告对原告采取的强制检验血液行为是否符合法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；……（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；……”，第十九条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办手续……”，第二十条规定：“依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施时，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定……（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续”。依据前述法律的规定，被告作为履行交通管理职能的行政机关，其在对违法行为人实施行政强制措施时，依法应当报行政机关负责人批准，并当场告知采取行政强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径，同时还应当听取当事人的陈述或申辩。在本案中，从被告提交的执法视频及其他证据中可以看出，被告单位民警在对原告采取强制检验血液的行政强制措施时，并没有严格按照前述法定程序进行。即使如被告所辩称的当时存在紧急情况，即原告血液中的酒精含量会随着时间的推移而发生变化，其也应该在作出行政强制措施的二十四小时内补办相关手续。但是在本案中，被告直到2018年11月2日才向原告作出了《公安交通管理行政强制措施凭证》，虽然该凭证上记载了原告的违法事实、被告实施行政强制措施的种类、依据及原告依法享有的救济途径，但该凭证的作出时间明显超过了前述法律规定的补办手续的时间，故被告对原告实施的涉案强制检验血液行为系程序违法。综上，被告在2018年10月26日对原告采取的强制检验血液行为应为我国法律规定的行政强制措施，该行为系被告违反法定程序作出，但因该强制措施已经实际履行，不具有可撤销的内容，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告青岛市公安局交通警察支队黄岛大队在2018年10月26日对原告实施的强制检验血液行为违法。

上诉人黄岛交警大队不服原审判决，上诉称：一、公安机关交通管理部门即是交通违法行为的查处机关，也是交通类犯罪行为的查处主体。当晚即对被上诉人涉嫌危险驾驶一案进行了受案，启动了刑事侦查和调查取证工作。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款规定“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：……(二)醉酒驾驶机动车的”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条第一款规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”根据查明的事实，并按照上述法律规定，上诉人对被上诉人实施了抽血和检验血样行为，是刑事侦查活动中的采集血液样本行为。该行为性质上属于公安机关依据刑事诉讼法的明确授权而实施的刑事侦查行为，目的是确定犯罪嫌疑人犯罪时的生理状态、收取和固定犯罪证据、追诉犯罪嫌疑人。二、《行政强制法》中的行政强制措施是行政机关在行政管理过程中为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性的限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性的控制行为。而抽取血样进行鉴定只是调查取证的一种措施，没有对其人身自由、财物进行限制，不符合行政强制措施的特征。上诉人对被诉血液检验行为不属人民法院行政诉讼受案范围，也不是行政诉讼的审查范围。三、醉酒驾驶机动车发生交通事故的行为，是一个双重性的行为，既是触犯《刑法》的犯罪行为，也是违反《道路交通安全法》的违法行为。根据《道路交通安全法》第七十二条、七十三条，《道路交通安全法实施条例》第一百零五条之规定，对行为人现场开具《公安交通管理行政强制措施凭证》等材料，既是交通事故收集证据的需要，也是为下一步对醉酒驾驶违法行为人报请吊销机动车驾驶证行政处罚的书面凭证，也是有法可依、依法进行的。至于交通民警现场开具的《公安交通管理行政强制措施凭证》等材料，将血液检验行为打钩表述为“行政强制措施”，不影响法院审查后对该行为属于刑事受案后的刑事侦查取证行为的属性认定。四、被上诉人及其委托代理人，在一审中引用《中华人民共和国行政强制法》实施前，公安机关内部的相关文件及部门规章，作为理由和依据来提出，影响和蒙蔽了一审法院的裁判。被上诉人委托代理人，自诩“一个醉驾案件至少可以打三个诉讼”，利用三个诉讼之间的制约关系，达到为委托人脱罪的目的，也浪费了司法资源。综上，请求撤销原判，驳回一审原告的诉讼请求。

被上诉人高晓强辩称：原审判决事实认定清楚，证据确凿充分，程序合法，而上诉人的上诉明显缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。各方当事人对于原审查明的事实不持异议，经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为，第一，上诉人对被上诉人所实施的强制检验血液行为是行政强制措施还是刑事侦查行为，是否是行政诉讼的受案范围。

《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条规定：饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。另外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》第一条第一款的规定，行为人血液中酒精的含量达到80毫克/100毫升，属于醉酒驾驶机动车，应当以危险驾驶罪定罪追究其刑事责任。据此，只有驾驶人血液中酒精的含量达到80毫克/100毫升，属于醉酒驾驶机动车才追究刑事责任，否则只处行政处罚。

2018年10月26日23时58分许，被上诉人涉嫌酒后驾驶车辆，上诉人为确定被上诉人体内酒精含量，强制被上诉人到医院提取血样以备酒精含量检测。依照前述规定，是否对被上诉人追究刑事责任，取决于被上诉人是否为醉驾，该应当与检测结果相关联，确有可能对当事人仅处以行政处罚。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条规定：公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。据此，上诉人应当按照行政案件的程序办理相关检测。上诉人也于2019年11月2日对被上诉人作出了《公安交通管理行政强制措施凭证》（编号3702113001241010），该凭证明确记载“……根据相关法律法规规定（依据见附页），采取行政强制措施……检验血液/尿样……”。只是在2018年10月31日，鉴定机构确认被上诉人血样中乙醇检测含量为148mg/100ml，青岛市公安局青岛经济技术开发区分局后于11月3日决定对被上诉人以危险驾驶案立案侦查。综上，上诉人涉案强制检测行为应该界定为行政强制行为。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（一）项规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。涉案强制检测行为显然不属于依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，不属于该排除事项，原审法院将其作为行政诉讼的受案范围并不不当。

第二，上诉人对被上诉人采取的强制检验血液行为是否符合法定程序。

《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；……（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；……”，第十九条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办手续……”，第二十条规定：“依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施时，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定……（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续”。

上诉人作为履行交通管理职能的行政机关，其在对被上诉人实施行政强制措施时，依法应当报行政机关负责人批准，并当场告知采取行政强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径，同时还应当听取当事人的陈述或申辩。从上诉人提交的证据看，其并没有严格按照前述法定程序进行，其也没有在作出涉案行政强制措施的二十四小时内补办相关手续，只是在2018年11月2日才向被上诉人作出了《公安交通管理行政强制措施凭证》，明显超过了前述法律规定的补办手续时间，原审确认程序违法并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人高晓强负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国宁

审判员　　林　桦

审判员　　刘力铭

二〇一九年十月二十八日

法官助理   管筱笛

书记员    王  崧

书记员    刘  佳

评析

公安机关作为兼具行政管理和刑事司法职能的国家机关，其作出的权力行为可能涉及行政强制措施或刑事侦查行为，由于执法实践的多样性、行为表象的相近性和职能履行的衔接性，相对人甚至法律工作者往往难以将二者甄别开来。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(一)项规定，公安等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，因此，确定某一行为是行政强制措施还是刑事侦查行为，关系到当事人能否获得相应的法律救济，以及应当选择何种救济途径。

一、行政强制措施与刑事侦查行为的区别

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。具有强制性、预防性、暂时性、非制裁性等特征。

刑事侦查行为，是指公安等侦查机关在刑事案件立案之后，依照法定程序进行的各种专门调查工作，包括收集证据、证实犯罪、查获犯罪人及对犯罪嫌疑人采取必要强制措施的诉讼活动。具有强制性、专门性、保密性、及时性等特征。

两者的区别主要有以下几个方面:(一)相对人违法程度不同

在同针对相对人违法行为的情况下，这是行政违法和刑事犯罪的本质区别，涉及相对人违法情节的轻重，社会危害的大小。行政违法行为虽违反国家法律、法规，但违法情节较轻，尚未构成犯罪，一般被处以行政处罚或其他行政处理。刑事犯罪则是已经触犯刑法，违法情节较重，社会危害程度较重的行为、通常会被司法机关处以刑罚。

(二)法律依据不同

行政强制措施依据的是有关行政管理的法律规范，要是行政强制法和有权设定行政强制措施的专门法律、行政法规和地方性法规，需要遵守行政行为的一般程序规定。刑事侦查行为依据的是刑事诉讼法等有关刑事诉讼活动的法律规定，侦查程序属于刑事诉讼中的一项独立程序。

(三)时间界点判定

由于公安机关的双重职能，其行政强制行为和刑事司法行为有一定延续和衔接，因相对人过错程度、定量检测结果、危害后果程度需要进一步确定，有些情形就存在行政案件向刑事案件的转化，而刑事立案就是重要的界点。例如，对于酒后驾车情形，饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为，仅需进行行政处罚醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为，需要追究刑事责任。故在血液酒精含量检测结果之前，案件性质处于待定状态，为此《公安机关办理行政案件程序规定》(2018年修订)第六十五条规定，公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或都行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。

更为明确的是，根据刑事诉讼法的规定，立案是刑事诉讼程序的第一阶段，只有正式立案后，刑事诉讼的程序才正式启动，而侦查是刑事案件立案之后进行的各种专门调查工作。因此，即使当事人最终被认定为犯罪，公安机关此前的强制行为也并非一概认定为刑事侦查行为。公安机关在刑事立案前所采取的调查行为或强制措施是判定案件是行政案件或刑事案件、能否进人刑事诉讼的基础性行为，应当认定为公安机关行使行政管理职能的行政行为。

(四)救济途径不同

行政强制措施作为行政行为的一类，救济途径较为宽泛，受害人除可以要求有关部门进行监督外，还可以提起行政复议、行政诉讼，获得国家赔偿。而当刑事侦查行为侵害当事人合法权益时，受害人可以要求检察机关或者上级公安机关进行监督纠正，也可以通过刑事赔偿来获得事后救济，但不能提起行政复议或行政诉讼。

二、本案强制检验血液行为属于行政强制措施

(一)被诉强制检验血液行为符合行政强制措施的特点

黄岛交警大队接警后到现场处理时发现高某涉嫌酒后驾驶，为固定相关证据，防止血液中的酒精含量随时间推迟而发生变化，遂依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条规定，作出对高某实施强制检验血液的决定，并以检验结果作为最终处理的依据，该行为符合如前所述行政法规规定的为防止证据损毁所采取的强制性、暂时性、非最终制裁性的行政强制措施行为特点，当属行政强制措施范畴。故，对交警大队关于抽取血样进行鉴定只是调查取证的一种措施，不符合行政强制措施的特征的上诉理由，不予支持。

(二)被诉强制检验血液行为在刑事立案之前，且检验结果决定案件性质

青岛市公安局青岛经济技术开发区分局于2018年11月3日才对高某醉驾进行刑事立案，故只有在2018年11月3日之后的行为才应界定为刑事侦查行为。本案黄岛交警大队对高某采取的强制检验血液行为发生在2018年10月26日晚至2018年10月27日凌晨，虽然该行为在一段时间内具有持续性。但交警大队采取该行为的时间发生在刑事立案之前，不仅如此，涉案强制检验血液行为的结果关系到该案是否属于刑事案件、能否进入刑事诉讼，故其并不是公安机关刑事立案后依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，故交警大队主张该行为性质上属于刑事侦查行为，于法无据。

(三)被诉强制检验血液行为有明确事实证据

2018年11月2日黄岛交警大队对高某作出了《公安交通管理行政强制措施凭证》，该凭证明确记载“……根据相关法律法规规定(依据见附页)，采取行政强制措施……检验血液/尿样……”。该证据作为公安机关盖章出具的法律凭证，明确载明被诉强制检验血液行为属于行政强制措施。

三、将强制检验血液行为定性为行政强制措施的意义

对酒后驾车当事人实施的强制检验血液行为，是公安机关判定案件性质的基础性调查行为，不仅行为当时具有行政强制性，而且检验结果直接影响对当事人的最终处理。定性为行政强制措施的强制检验血液行为，并非公安机关在刑事立案后依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，应当属于人民法院行政诉讼的受案范围，能够通过司法途径予以救济。并且，本案的指导意义还在于明确了行政机关行使权力应严格遵循法定程序，强制检验血液行为应履行《中华人民共和国行政强制法》的程序规定，在规范和制约行政权的合法行使中，体现对相对人的程序性保障和对公平正义的维护，以践行法制政府和依法行政的理念。

【优秀调研成果——案例类】 一等奖

作者：李国宁 管筱笛(山东省青岛市中级人民法院)

来源：《行政执法与行政审判》 第82期