裁判要点

上市公司实际控制人滥用支配地位，授意、指挥上市公司从事信息披露违法行为，应当认定为《中华人民共和国证券法》(2014年修订)第一百九十三条第三款规定的“指使”行为。如果在案证据能够形成证据链条，并结合日常生活逻辑和经验法则，证明实际控制人存在“指使”情形，而该实际控制人又不能提供合理解释说明和反证，则可认定实际控制人实施了指使上市公司从事相关违法行为。

裁判文书

北京市第一中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）京01行初670号

原告覃辉，男，1968年10月26日出生，汉族，户籍所在地北京市朝阳区。

委托代理人刘芳，北京市世泽律师事务所律师。

委托代理人李奎，北京邦远律师事务所律师。

被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。

法定代表人易会满，主席。

委托代理人张德龙，中国证券监督管理委员会工作人员。

委托代理人多吉坚才，中国证券监督管理委员会工作人员。

原告覃辉不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的《行政处罚决定书》（〔2018〕89号，以下简称被诉处罚决定）及《行政复议决定书》（〔2019〕37号，以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年7月8日公开开庭进行了审理。原告覃辉的委托代理人刘芳、李奎，被告中国证监会的委托代理人张德龙、多吉坚才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2018年8月30日，被告中国证监会作出被诉处罚决定。该决定查明宁波圣莱达电器股份有限公司（以下简称圣莱达）存在如下违法行为：

一、圣莱达通过虚构影视版权转让业务虚增2015年度收入和利润1000万元，虚增净利润750万元

（一）圣莱达虚构影视版权转让事项，虚增收入和利润

圣莱达2014年度经审计的净利润为负值，时任董事长胡某预计圣莱达2015年度净利润亦将为负值，为防止公司股票被深圳证券交易所特别处理，胡某在圣莱达主业亏损的情况下，寻求增加营业外收入，使公司扭亏为盈。胡某了解到华视友邦影视传媒（北京）有限公司（以下简称华视友邦）拥有某影片的版权，就通过与华视友邦签订影视版权转让协议虚增收入。2015年11月10日，圣莱达与华视友邦签订影片版权转让协议书，约定华视友邦将某影片全部版权作价3000万元转让给圣莱达，华视友邦应于2015年12月10日前取得该影片的《电影片公映许可证》，否则须向圣莱达支付违约金1000万元。当月，圣莱达向华视友邦支付了转让费3000万元。

2015年12月21日，圣莱达向北京市朝阳区人民法院提起民事诉讼，因华视友邦未依约定取得电影公映许可证，请求法院判决华视友邦返还本金并支付违约金。

2015年12月29日，圣莱达与华视友邦签订调解协议书，约定华视友邦于2016年2月29日前向圣莱达支付4000万元，其中包含1000万元违约金。次日，法院裁定该调解协议书合法有效。

2016年1月29日至2月29日，圣莱达分三笔共收到华视友邦转入的4000万元。圣莱达将华视友邦支付的1000万元违约金确认为2015年的营业外收入。

（二）影视版权转让费及违约后退回的本金及违约金均系通过关联公司循环支付完成

1.圣莱达向华视友邦支付的3000万元版权转让费最终流向关联公司并被使用

2015年8月，自然人覃辉通过其实际控制的深圳星美圣典文化传媒集团有限公司（原名深圳润运科技发展有限公司，以下简称星美圣典）获得圣莱达第一大股东宁波金阳光电热科技有限公司（以下简称宁波金阳光）100%股权，成为圣莱达实际控制人。覃辉同时控制“星美系”多家公司，本案涉及的北京双建信息技术有限公司（以下简称双建信息）、华民贸易有限公司（以下简称华民贸易）、北京星美汇餐饮管理有限公司（以下简称星美汇餐饮）、北京天元建业建设工程有限公司（以下简称天元建设）等均为“星美系”成员，相关公司之间具有关联关系。

前述协议签订后，圣莱达向华视友邦支付的3000万元版权转让费最终流向“星美系”相关公司并被使用。具体如下：2015年11月26日，圣莱达向华视友邦支付500万元，同日，华视友邦将500万元转给双建信息。2015年11月30日，圣莱达向华视友邦支付2500万元，同日，华视友邦将2500万元转给双建信息。该3000万元最终被用于支付“星美系”关联公司的装修款。

2．华视友邦向圣莱达退回的3000万元版权转让费和赔偿的1000万元违约金最终流向关联公司

第一笔1500万元：2016年1月27日和29日，星美汇餐饮分两笔向天元建设转账1500万元。l月29日，天元建设将1500万元转给华视友邦，华视友邦将1500万元转给圣莱达，圣莱达向北京圣莱达电器销售服务有限公司（以下简称北京圣莱达）转账1600万元。2月1日，北京圣莱达向华民贸易转账1500万元，华民贸易将上述1500万元转给天元建设，天元建设将其中500万元转给星美汇餐饮。

第二笔1000万元：2016年2月1日，天元建设将上述第一笔1500万元转款中的1000万元转给华视友邦，华视友邦将上述1000万元转给圣莱达，圣莱达将上述1000万元转给北京圣莱达。2016年2月3日，北京圣莱达将上述1000万元转给华民贸易，华民贸易将上述1000万元转给天元建设。

第三笔1500万元：2016年2月29日，星美汇餐饮向华民贸易转账1500万元，华民贸易将上述1500万元转给华视友邦，华视友邦将上述1500万元转给圣莱达。3月1日，圣莱达将上述1500万元转给北京圣莱达，北京圣莱达将上述1500万元转给华民贸易，华民贸易将上述1500万元转回星美汇餐饮。

（三）影片版权转让协议系倒签，协议转出方实际并未拥有约定的全部权利，电影拍摄进展尚未达到申请许可的条件

经查，影片版权转让协议书的实际签订日期为2015年12月18日，晚于违约条款约定的获得公映许可的最后日期2015年l2月10日，而名义签订日先后出现2015年10月10日、11月10日两个版本。同时，该片相关各方对影视版权权属存在争议。协议签署前，该片编剧、导演黄某、制作方华影亿时代国际影业（北京）有限公司对电影都拥有部分权利，华视友邦不完全拥有影视版权全部权利，胡某作为圣莱达的代表知悉权利瑕疵并人为安排整个转让过程。

此外，从电影拍摄、许可申请等实际进度角度看，截至2015年11月10日，即协议的名义签约日，该片尚不具备向广电总局申请公映许可证的条件：至签约日，该片尚未完成境外演员备案，无法通过影片初审；同时该片涉及公安题材，尚未通过公安部有关部门协审，无法申请领取片头。此外，该片开机之后，出品方与导演、编剧就该片摄制工作存在重大争议，导演拟提起司法诉讼，对影片申请公映构成重大影响。

二、圣莱达通过虚构财政补助虚增2015年度收入和利润1000万元，虚增净利润750万元

2015年12月31日，圣莱达发布《关于收到政府补助的公告》，称收到宁波市江北区慈城镇经济发展局和宁波市江北区慈城镇财政局联合发文，公司获得极速咖啡机研发项目财政综合补助1000万元，确认为2015年度本期收入。

经查，为防止公司股票被特别处理，胡某请求宁波市江北区慈城镇人民政府（以下简称慈城镇政府）帮助，形成以获得政府补助的形式虚增利润的方案：慈城镇政府不用实际出资，由宁波金阳光先以税收保证金的名义向慈城镇政府转账1000万元，然后再由慈城镇政府以财政补助的名义将钱打给圣莱达。

2015年12月29日，宁波金阳光转款1000万元至慈城镇政府会计核算中心。2015年12月30日，慈城镇人民政府会计核算中心转给圣莱达1000万元。

上述两项违法事实导致圣莱达2015年度年报合计虚增收入和利润2000万元，虚增净利润1500万元。圣莱达2015年度年报显示公司利润总额367.15万元，归属于母公司股东的净利润为431.43万元。扣除虚增金额，圣莱达2015年实际利润总额为-1632.85万元、净利润为-1068.57万元。虚增行为导致圣莱达2015年度扭亏为盈。

中国证监会认为:圣莱达的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十三条的规定，构成证券法第一百九十三条所述信息披露违法行为。胡某和康某在具体操作涉案事项过程中向实际控制人覃辉汇报，覃辉对相关汇报内容点赞同意，知悉并授意涉案行为，构成证券法第一百九十三条第三款所述情形。中国证监会根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第一百九十三条第三款之规定，决定：对覃辉给予警告，并处以60万元罚款。

原告覃辉不服被诉处罚决定中针对自己作出的处罚决定，向中国证监会申请行政复议。2019年4月12日，被告中国证监会作出被诉复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项之规定，决定维持被诉处罚决定中针对原告的部分。原告覃辉仍不服，向本院提起行政诉讼。

原告覃辉请求撤销被诉处罚决定中针对自己的处罚决定以及被诉复议决定。其诉讼理由主要为：

1.被告关于圣莱达系虚构交易、虚增利润的相关认定错误，证据不足。涉案版权转让交易真实、合法、有效，且已经得到人民法院生效裁判文书的确认；涉案1000万元违约金是圣莱达的真实、合法收入。涉案1000万元财政补助为圣莱达真实、合法收入，且没有被要求退还的法律风险。圣莱达将前述两笔款项确认为当期收入的会计处理符合会计准则，相关披露真实、准确、完整，符合法律规定。

2.被告将“知悉”但“未予阻止”、“默认”认定为“指使”，不符合“指使”的基本文义，违反证券法第一百九十三条第三款、《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条第二款的规定，适用法律错误。其一，证券法第一百九十三条第三款规定的实际控制人“指使”上市公司从事信息披露违法行为，系指“直接授意”、“指挥”上市公司从事违法行为的积极作为行为，不能解释为知悉而不阻止或默认的不作为行为。其二，根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条第二款规定，实际控制人指使上市公司从事信息披露违法行为，包括两种情况，一种是实际控制人“直接授意”、“指挥”上市公司从事信息披露行为，这种对应的是上市公司实施了信息披露违法行为。另一种是实际控制人实施了“隐瞒、不告知”，或者“直接授意、指挥”行为人“隐瞒、不告知”应当披露信息的行为，这种对应的是上市公司应当披露信息而未披露的情况。其三，结合前述规定，对于上市公司实施虚假记载等信息披露违法行为而言，实际控制人不存在“隐瞒、不告知”的问题。此外，“隐瞒、不告知”也不能成为认定实际控制人指使的证据。“未阻止”、“默认”等消极不作为更不能成为认定“指使”的证据。被告以原告“知悉”但“未予阻止”是对管理层违法行为的“默认”为由，对原告进行处罚，是对实际控制人苛以类似董监高的过错推定归责原则进行处罚，违反前述法律规定。

3.被告有关原告“指使”圣莱达信息披露违法行为的认定缺乏事实根据。原告对圣莱达的具体业务没有决策权，也不参与日常经营管理。对于圣莱达2015年年报虚构业务、虚增利润事项，完全不知情，更不存在直接授意、指挥的情形。其一，原告对圣莱达决策产生实质影响的方式，是通过对圣莱达股东会表决事项进行表决来产生影响。但这一影响不是决定影响。当时圣莱达后续的资产重组并未完成，其他股东根本不可能让原告在此期间对圣莱达享有绝对的决策权。并且，原告未在圣莱达任职，不可能参与公司的所有决策，更不能参与日常管理。被告仅凭原告是圣莱达的实际控制人，就当然认定原告知悉并授意实施涉案行为，缺乏事实和法律依据。其二，胡某、康某等人的询问笔录能够证明，涉案信息披露违法行为是由圣莱达时任董事长胡某策划、安排和实施；原告不知情、未参与，更没有决策、授意圣莱达通过虚构业务来虚增利润。康某2016年8月6日的微信记录不能证明原告知悉并同意版权转让交易事项，更不能证明原告在2015年年报披露前知悉版权转让交易事项。“大拇指”表情符号只是对康某与“明天系”谈判进展工作情况的鼓励。被告据此认定原告在违法事项具体实施过程中对版权交易事项“点赞同意”，依据不足。其三，被告关于原告“指使”了圣莱达涉案信息披露违法行为的认定缺乏证据支持，不能达到行政处罚“高度盖然”的证据证明标准。没有直接证据证明原告“直接授意”“指使”上市公司虚增利润、要求上市公司公告。关于政府补助事项，胡某在询问笔录中说向原告汇报过，但汇报的时间和内容并没有查明。关于版权转让交易事项，被告仅凭康某微信记录这一孤证认定原告在2015年年报披露前知悉、点赞同意，明显证据不足。

4.被告行政处罚和行政复议的程序违法。其一，被告未对原告正式立案调查，未向原告出具立案调查通知书，未对原告进行任何询问和调查，严重损害原告陈述事实等救济权利，违反行政处罚的法定程序要求。其二，康某2016年8月16日的微信记录系电子证据，被告未制作笔录、未编制原始设备清单、没有相关经办人员的签字、缺乏原始设备来源，该调证程序不符合调取电子证据的法定程序，依法不能作为认定本案事实的证据使用。其三，在行政复议程序中，原告向被告书面申请采取听证的方式审理，被告未予允许，违反《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称复议法实施条例）第三十三条、《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第二十七条的规定。

原告覃辉在法定期限内向本院提交如下证据：

第一组证据：证据1.胡某2017年6月7日《询问笔录》，证据2.康某2017年4月18日《询问笔录》，证据3.宁波金阳光工商变更信息，证据1至3用以证明胡某对圣莱达、圣莱达文化、北京圣莱达、宁波金阳光的日常经营事项、资金划转享有独立的决策权，不需要原告审批便能实现这些公司之间的资金划转与调配。证据4.圣莱达2015年9月26日公告，证明目的同前述证据1至3。证据5.梁仲军2017年4月21日《询问笔录》，用以证明胡某能够独立代表星美旗下的企业对外谈判和签署协议，对涉案版权转让业务享有独立决策权，原告没有参与涉案版权投资和转让的任何环节。

第二组证据：证据6.胡某2017年4月18日《询问笔录》，用以证明政府补助事项完全由胡某筹划并组织实施，原告未策划、决策该事项，更未下达指令、安排操作。证据7.康某2017年4月18日《询问笔录》，证据8.宋某华2017年4月20日《询问笔录》，证据9.宋某华2017年4月27日《询问笔录》，证据10.邹某2017年4月26日《询问笔录》，证据11.许文耀2017年4月26日《询问笔录》，证据12.郝某2017年4月18日《询问笔录》，证据7至12用以证明政府补助事项是胡某筹划、组织实施、安排、对外联络，原告对该事项不知悉，更未策划、决策、组织、安排。证据13.康某2017年5月15日《询问笔录》，证据14.胡某2017年4月18日《询问笔录》，证据13、14用以证明胡某仅向原告汇报过慈城镇政府同意给予圣莱达财政补助，但未说过具体业务安排。原告对于相关合同如何签署、地方政府如何支付补助款项完全不知情，更不可能想到地方政府可能配合上市公司造假。

第三组证据：证据15.胡某2017年4月18日《询问笔录》，用以证明胡某承认是他安排版权转让事项以及相关资金，原告没有参与，也没有授意实施。证据16.康某2017年4月18日《询问笔录》，证据17.宋某华2017年4月18日《询问笔录》，证据18.宋某华2017年4月20日《询问笔录》，证据19.陈彤2017年4月18日《询问笔录》证据，20.郝某2017年4月18日《询问笔录》，证据16至20用以证明版权转让事项是由胡某决策、安排、实施，原告未直接授意、下令指挥任何人实施版权转让事项。证据21.关于与华视友邦签订《影片<饕餮刑警>版权转让协议书》的请示，证据22.关于与华视友邦签订《影片<饕餮刑警>版权转让协议书》请示的批复，证据21、22用以证明涉案版权转让协议请示文件报送给了胡某和胡如国，最终由胡某批准同意，不需要原告审批。证据23.胡某2017年4月18日《询问笔录》，证据24.康某2017年5月15日《询问笔录》，证据23、24用以证明胡某和康某均已明确表明没有向原告汇报过版权转让事项。

第四组证据：证据25.（2015）京促调诉字第30001号《立案阶段委托调解协议书》，证据26.（2015）朝民调确字第69462号民事裁定书，证据25、26用以证明涉案影视版权转让违约金得到法院生效裁定书确认，原告有理由信赖法院生效裁定，认为涉案违约金收入真实、合法。证据27.慈镇经发〔2015〕23号《关于给予圣莱达财政补助的通知》，用以证明基于一个正常理性人和基本的常识判断，原告不可能知道政府会配合上市公司造假。

第五组证据：证据28.原告名片，用以证明被告未积极、有效跟原告联系，未尽到全面、客观、公正的调查义务，程序违法。

第六组证据：证据29.证人证言，用以证明原告不参与公司经营，涉案两项收入事项均是由胡某策划并组织实施，原告事先不知情，更不可能授意和指挥。2015年年度报告，胡某事先并未向原告汇报，原告不了解年报内容。

第七组证据：证据30.原告护照，用以证明康某发微信时，原告身处海外。证据31.手机照片，用以证明2016年8月16日，原告携家人在意大利度假，乘坐游艇出海。

被告中国证监会请求驳回原告覃辉的诉讼请求。其坚持被诉处罚决定认定的事实和理由，答辩理由主要为：

1.圣莱达2015年年度报告中存在虚假记载，构成信息披露违法违规。圣莱达相关报告和公告、银行账户资料、工商资料、合同、协议书、会计凭证、情况说明、会议记录、询问笔录等证据足以证明圣莱达存在涉案信息披露违法行为。圣莱达及其责任人员在受到行政处罚后，未对公司违法事实提出异议。

2.原告是圣莱达实际控制人，知悉并授意涉案信息披露违法行为。其一，根据圣莱达时任董事长胡某、财务总监康某等人的询问笔录和康某的微信信息，原告作为圣莱达实际控制人，虽然名义上未在公司任职，但通过微信等各类方式实际实施公司经营决策，参与公司管理。对圣莱达通过涉案版权转让和财政补助形式虚增利润事宜知情。其二，原告在知悉公司管理层财务造假时，未予以及时阻止、报告、改正并要求公告，是对公司管理层违法行为的默认。证券法第一百九十三条规定的指使行为，既包含直接授意、指挥从事信息披露违法行为，也包含隐瞒、不告知应当披露信息。原告知悉公司管理层违法行为，能够阻止而未阻止；未提供任何证据证明其采取过阻止措施或者向有关机关报告，还对管理层的违法行为点赞，可以证明原告认同管理层提出的财务造假方案，默许管理层按照方案实施财务造假。其三，对于圣莱达涉案信息披露违法行为，原告具有指使的动力和能力。一方面，版权转让造假所涉资金系通过“星美系”相关公司循环支付完成。原告系“星美系”公司实际控制人，能够实现对上述公司的指令下达。另一方面，圣莱达2015年利润能否转正，对圣莱达股票价值具有巨大影响。结合康某与原告微信交流涉及的“与明天系转让圣莱达股权事宜”，原告有很大的动力促使圣莱达2015年业绩转正。

3.被告调查程序、审理程序、复议程序均依法进行，符合法律规定。其一，被告对原告的调查全面、客观、公正。原告承认被告于2017年5月19日、5月22日两次尝试联系原告，但其并没有配合调查。2018年4月9日，被告再次向原告发送调查通知书，且已写明被告对圣莱达涉嫌信息披露违法违规立案调查，因无法与原告取得联系，圣莱达表示由其代为转达。之后，圣莱达向被告出具了情况说明，表示已经将通知书转交原告。其二，关于康某微信记录，该证据属于书面证据，经康某签字确认内容无误，且被告向康某就上述记录进行了询问和确认，调取程序符合法律规定。其三，在作出行政处罚前，被告向原告出具了行政处罚事先告知书，对原告的涉案事实、拟作处罚和所享有的权利予以告知，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，并未损害原告的救济权利。其四，原告在行政复议程序中提出听证审理申请。被告经审查后认为，被诉处罚决定认定事实清楚，并非重大复杂案件，采取书面审查的方式可以查明事实、证据，且经与原告沟通并无新的证据，遂通知原告不采取听证方式审理，但可以现场听取原告意见。原告并未到现场陈述。被告未采取听证方式审理该案件不违反行政复议法、复议法实施条例的相关规定，复议程序合法。

被告中国证监会在法定期限内向本院提交如下证据：

第一组证据为被告作出被诉处罚决定的事实证据。证据1-1，相关询问笔录、圣莱达2015年年度报告摘要及财务报表、“星美系”相关公司工商资料及银行资料、华视友邦工商资料及银行资料、版权转让协议书、《饕餮刑警》相关资料、广电总局访谈情况说明等共计32份，用以证明圣莱达虚构与华视友邦的影视版权转让违约金收入1000万元，虚增2015年度收入和利润。证据1-2，相关询问笔录、圣莱达财政补助申请材料、会计凭证、相关银行资料等共计11份，用以证明圣莱达通过关联公司支付，虚构圣莱达政府补助事项1000万元，虚增2015年度收入和利润。证据1-3，圣莱达2015年年度报告摘要、圣莱达第三届董事会第二次会议记录、圣莱达2015年8月4日公告、相关询问笔录等共计7份，用以证明原告作为圣莱达实际控制人知悉并授意指使涉案行为。

第二组证据为被诉处罚决定的程序证据。包括调查通知书、行政处罚事先告知书、授权委托书、送达回证及回执等共计12份，用以证明被诉处罚决定程序合法。

第三组证据为被诉复议决定的程序证据。包括行政复议申请书、行政复议答复通知书、行政复议答复意见书、行政复议延期审理通知书、邮寄单据等共计5份证据，用以证明被诉复议决定程序合法。

经庭前质证，双方当事人均发表了质证意见。原告对被告证据发表如下质证意见：对第一组中的证据1-1、1-3的关联性和证明目的均有异议；对康某、宋华武的微信记录真实性、合法权有异议，对其余证据的真实性无异议；对证据1-2的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。对第二组证据、第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。被告对原告证据1至4的真实性无异议；对证据5至27的真实性、合法性无异议；对证据1至27的关联性和证明目的均不认可；对证据28的真实性不予认可；对证据29的证明目的不予认可；证据30-31的关联性不予认可。

庭审中，证人胡某出庭作证，其向法庭陈述了其出具的《证人证言》（原告证据）中的相关内容。

经审查，本院认为，原告、被告提交的全部证据均符合证据的法定要求，本院均予采纳。其各自证明目的是否成立，本院在裁判理由部分作为被诉处罚决定和被诉复议决定的合法性问题予以论述。

经审理查明：

2017年4月18日，被告向圣莱达作出调查通知书，对圣莱达信息披露违法行为立案调查。5月5日，圣莱达向被告出具情况说明，称原告在美国，回国后可安排约谈。5月8日，被告向原告作出调查通知书，决定向其调查取证，该通知书由圣莱达签收。5月19日、5月22日，被告调查人员两次电话联系原告（包括手机和固定电话）。原告未接听，也未回电。2018年4月9日，被告再次向原告作出调查通知书，该通知书经圣莱达转交原告。4月11日，被告作出行政处罚事先告知书，并于同月27日向原告送达。原告未提出陈述申辩意见，未要求听证。8月30日被告作出被诉处罚决定。原告于11月27日签收被诉处罚决定后，向被告提出行政复议申请。2019年1月28日，被告负责法制工作的机构收到原告的行政复议申请。1月29日，被告作出行政复议答复通知书（证监复答字〔2019〕17号）。1月30日，被告作出行政复议答复意见书（处罚委函〔2019〕99号）。2月15日，原告提出阅卷申请，并查阅了行政复议答复书及资料目录。3月5日，原告向被告提交《关于处罚委函〔2019〕99号行政复议答复书的回复意见》。3月25日，被告作出延期审理通知书，告知原告根据行政复议法第三十一条规定，依法通知原告本案行政复议决定延期至4月27日前作出。4月12日，被告作出被诉复议决定，并于当日向原告邮寄送达。原告于4月19日收到被诉复议决定后仍不服，于5月5日提起本案诉讼。

另查明：1.覃辉系圣莱达实际控制人。2.圣莱达的第一大股东为宁波金阳光；宁波金阳光是星美圣典全资子公司；覃辉持有星美圣典100%股权。3.覃辉同时控制“星美系”多家公司，双建信息、华民贸易、星美汇餐饮、天元建设均为“星美系”成员，相关公司之间具有关联关系。4.诉讼中，原告对其系涉案“星美系”公司实际控制人不持异议。

此外，对于被诉处罚决定中记载的影片版权转让和财政补助等相关事实，本院经审查予以确认。

本院认为：根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。根据证券法第一百九十三条及行政复议法第十四条之规定，被告对于信息披露违法行为具有查处并予以行政处罚以及进行行政复议的法定职权。

根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、圣莱达2015年年度报告是否存在虚假记载，是否构成信息披露违法行为？二、原告是否实施了证券法第一百九十三条第三款规定的“指使”行为？三、被诉处罚决定和被诉复议决定的程序是否合法？

一、关于争议焦点一

根据证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本案中，被告认定圣莱达存在两项违法事实：一是虚构影视版权转让业务，二是虚构财政补助。该两项违法事实导致2015年年度报告合计虚增收入和利润2000万元，虚增净利润1500万元。

关于第一项违法事实。根据圣莱达时任董事长胡某、圣莱达时任财务总监康某、华视友邦法定代表人陈某等人询问笔录等证据，涉案影视版权转让事宜是华视友邦根据圣莱达一方的授意进行的，影视版权转让资金及违约金来自“星美系”公司，通过“星美系”相关公司循环支付完成。华视友邦未实际收取转让对价，也未实际支付违约金。胡某陈述，“事实上华视友邦不能在2015年底前拿到公映许可，就可以利用过桥资金，通过违约金形成一笔1000万的收入，确认上市公司当年的利润……构造这个影视版权交易就是为了形成违约金收入，增加2015年度利润”（胡某2017年4月18日《询问笔录》第7-9页）。康某陈述，“华视友邦向圣莱达回款时，通过华民贸易循环转账……”（康某2017年4月18日《询问笔录》第5页）。陈某陈述，“签订《影片<饕餮刑警>版权转让协议》是按照星美系胡某的要求进行的。……后来去北京市多元化调解委员会进行调解、通过法院裁定也都是按照胡某的要求去做的。相关的资金本身也来自于星美”（陈彤《询问笔录》第3页）。此外，协议转让方的权利存在瑕疵，且从电影拍摄、许可申请等实际进度来看，上述协议事项无法依约完成，圣莱达提前知晓上述情形并积极促成违约。相关人员的陈述，与在案的银行账户资料、涉案影片备案审批文件等证据相互印证，能够证明圣莱达与华视友邦的影视版权转让业务及收入确属虚假。

关于第二项违法事实。根据圣莱达时任董事长胡某、圣莱达时任财务总监康某、慈城镇政府副镇长邹某等人询问笔录等证据，涉案1000万元财政补助，系宁波金阳光将资产通过政府以补助形式转移给公司。胡某陈述，“这个财政补助与影视版权转让相似，是为了圣莱达公司2015年度的利润……以纳税保证金的名义由宁波金阳光向政府打款1000万元，一方面政府以财政补助的名义将钱转给圣莱达。鉴于圣莱达在当地的影响，镇政府说可以帮这个忙，但是他们不会真正出钱”（胡某2017年4月18日《询问笔录》第10-11页）。康某陈述，“实际上我们的汇算清缴应该是在2016年之后的事情，2015年度并没有预先缴税的义务和必要。这个过程也是政府帮我们一个忙，但是政府帮忙可以，钱不能真正由他们出，所以就安排洲际通商转账给金阳光，再给政府，由政府转给圣莱达……经过这两项业务虚增的利润，2015年度上市公司的利润就实现了扭亏为盈”（康某2017年4月18日《询问笔录》第9页）。邹某陈述，“慈城镇当年的财政预算都已经用得差不多了，原来的年度预算也没有编列这部分1000万元的支出预算……圣莱达如果符合政策的话，我们应该是会在2016年度及以后发放，15年度未列预算。政策文件也是2015年11月才下发的”（邹某《询问笔录》第2页）。上述相关人员的陈述，与在案的财政补助申请材料、会计凭证、银行账户资料等证据相互印证，能够证明涉案1000万政府补助收入系虚构。

综合上述分析，被告有关圣莱达虚构影视版权转让业务、虚构政府补助，进而虚增收入和利润的认定事实清楚，证据充分。圣莱达将上述两项收入确认为2015年度收入，并通过2015年年度报告予以披露，构成证券法第一百九十三条第一款所指信息披露违法行为。原告有关圣莱达涉案两项收入系真实、合法收入，影视版权转让违约金事项已经人民法院生效裁判文书确认之主张，依据不足，本院不予支持。

二、关于争议焦点二

根据证券法第一百九十三条第一款、第三款规定，实际控制人指使上市公司从事信息披露违法行为的，该实际控制人依法应承担违法披露信息的法律责任，受到行政处罚。实际控制人滥用支配地位，授意、指挥上市公司从事信息披露违法行为，应当认定为前述规定的“指使”行为。这种“授意、指挥”，既可能是明示，也可能是默许。由于实际控制人不是公司股东，而是通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，在实际控制人指使公司从事违法行为的案件中，往往更具隐蔽性。在实际控制人本人不承认“指使”的情况下，如果必须有直接证据证明“指使”，势必会让大量隐蔽的指使行为逃避处罚，有违证券法第一百九十三条第三款的立法目的，亦将破坏证券市场正常秩序。如果在案证据能够形成证据链条，并结合日常生活逻辑和经验法则，证明实际控制人存在“指使”情形，而该实际控制人又不能提供合理解释说明和反证，则可认定实际控制人实施了指使上市公司从事相关违法行为。

本案中，综合分析在案证据能够认定，原告作为圣莱达的实际控制人，指使圣莱达从事涉案信息披露违法行为。

其一，原告对公司董事会及管理层具有控制权，并实际参与公司经营决策。圣莱达的7名董事中，时任董事长胡某及郝某来自“星美系”公司，独立董事徐某、欧某生2人均曾长期在“星美系”公司任职；监事刘某源、财务总监康某亦均来自“星美系”公司。从郝某、康某的询问笔录及微信记录看，原告参与圣莱达日常经营，并控制圣莱达经营决策。

其二，在案证据显示，原告知悉圣莱达2015年业绩存在亏损并具有财务造假动机。涉案违法事实发生于宁波金阳光对圣莱达实施重大资产重组、圣莱达股票停牌期间。原告是圣莱达2015年度利润转正的直接和最大受益人。在圣莱达2014年度业绩亏损、2015年度主营业务继续出现亏损的情况下，原告有动力实施财务造假，使圣莱达2015年度扭亏为盈，避免公司股票被特别处理（ST），进而顺利完成公司重组。

其三，圣莱达涉案两项违法事实均发生在2015年底财务确认收入前，目的均是为了通过虚构收入确保公司2015年度利润扭亏为盈，时间上具有一致性、重合性，应作为一个整体进行分析判断。首先，从胡某、康某在《询问笔录》中的陈述，以及康某的通讯记录看，原告知悉圣莱达涉案虚假收入。胡某明确财政补助事项向原告汇报过（胡某2017年4月18日《询问笔录》第12页），康某通过微信向原告汇报“做业绩1000万元……去年如果亏损戴帽，势必影响重组及直通车”，原告予以点赞回复。康某在《询问笔录》中同时明确，“做业绩的1000万就是2015年度虚构版权转让违约事项，通过星美系公司转入华视友邦再转回资金”（康某2017年5月15日《询问笔录》第2页）。其次，基于公司运营的基本常识，涉案影视版权转让所涉资金通过“星美系”公司循环支付，没有作为“星美系”公司实际控制人的原告的允许，圣莱达及胡某无法调用、划转华民贸易、双建信息、天元建设、星美汇餐饮等多家“星美系”公司的资金。而涉案财政补助资金，通过“明天系”公司洲际通商“过桥”给“星美系”公司宁波金阳光，再经慈城镇政府以财政补助名义划转至圣莱达。宁波金阳光由原告控股，“明天系”公司与“星美系”公司是合作伙伴。基于此，有理由相信原告与该项造假行为具有关联，而不是原告所主张的不知悉、未参与。

综合上述分析，在案证据能够形成证据链条，共同证明原告对圣莱达财务造假具有实施指使的动机，其对涉案虚假收入知情，相关资金流转均经其实际控制的“星美系”公司调配、划转。再结合前述原告对圣莱达的实际控制和参与经营，涉案两则财务造假行为发生的特殊时期和实际效果等事实，并遵循日常生活经验和逻辑法则，被告有理由认定原告指使圣莱达从事涉案违法行为。原告提出的被告没有直接证据证明“指使”、自己并未“指使”的相关理由不能推翻在案证据已经形成的证据链条，本院不予支持。

三、关于争议焦点三

原告主张被告未对其进行询问，进而主张未尽全面调查义务，处罚程序违法。根据在案证据，被告履行了立案、调查取证、询问相关当事人、告知拟作出处罚的事实、理由、依据以及陈述申辩权，作出处罚决定并送达等程序，并无违法之处。关于对原告个人的调查，被告在2017年4月18日向圣莱达作出调查通知书，告知对圣莱达涉嫌信息披露违法违规行为进行立案调查，并明确被告有权询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人。原告作为圣莱达实际控制人，理应知悉并配合调查。2017年5月5日，圣莱达向被告出具书面说明，明确接到被告关于要求约谈公司董事、监事、高级管理人员及其他相关人员的通知后，公司通过星美相关人员联系了原告，原告在国外，回国后可安排约谈。2017年5月8日，被告向原告作出调查通知书，由圣莱达代为签收。2017年5月19日、5月22日，被告调查人员两次电话联系原告，原告未接听，也未回电。2018年4月9日，被告再次向原告作出调查通知书，该通知书经圣莱达转交原告。在案证据证明，原告在明知被告已经对圣莱达信息披露违法行为立案调查且需要原告配合调查、对原告本人立案调查的情况下，原告以身在国外为由不予配合；在收到行政处罚事先告知书后，亦未提出陈述申辩。现原告以被告未对其询问、未当面听取其意见为由，主张被告未尽调查义务、处罚程序违法，缺乏事实和法律依据。当面听取当事人的意见，固然是行政机关进行行政处罚的一项重要程序。但如果当事人不配合调查，而行政机关经过调查取证，基于现有证据能够认定当事人存在涉案违法行为、应当承当相应法律责任的情况下，不能仅以未当面听取当事人意见而否定行政处罚决定的合法性。故对原告有关被告行政处罚程序违法之主张，本院不予支持。

至于原告提出的被告程序违法的其他主张。被告对相关手机微信记录进行取证，制作了取证笔录，相关微信记录内容经该记录当事人本人签字确认，取证程序合法。对原告关于微信记录取证程序违法之主张，本院不予支持。根据行政复议法第二十二条，行政复议原则上采取书面审查，是否举行听证，是行政复议机关的裁量范畴，而非必经程序。原告提出的被告未依申请举行听证，构成行政复议程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。

综上，被诉处罚决定根据证券法第一百九十三条第三款之规定，对原告作出警告以及60万元的罚款处罚，认定事实清楚，证据充分，处罚幅度适当，程序合法。被诉复议决定予以维持正确，程序亦无违法之处。原告请求撤销被诉处罚决定中针对自己作出的处罚决定以及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定，判决如下：

驳回原告覃辉的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告覃辉负担（已交纳）。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。

审 判 长　　赵　锋

审 判 员　　魏浩锋

审 判 员　　杨晓琼

二〇一九年八月二十八日

法官助理　　张婷婷

书 记 员　　冯晓俐

评析

从原证券法到新修订的证券法，始终没有放松对实际控制人滥用上市公司控制权的违法行为的规制。但上市公司实际控制人滥用支配地位指使上市公司从事违法行为，一直是证券市场监管的难点。一方面，实际控制人指使从事违法行为的情形屡有发生，广受诟病;另一方面，现行法律对此类违法行为的规定比较笼统，法律适用标准不够明晰，且相关的行为隐蔽性较强，执法机关取证难度大，导致违法行为追责难。本案的审理，即面临此类违法行为认定的核心问题--如何认定“指使”。

本案是实际控制人指使从事违法行为的典型案件。原告的行为方式、对此类违法行为认定面临的事实认定和法律适用方面的困难，在此案中均得以充分体现。本案裁判对于此类违法行为的判断、责任认定进行了较为系统的明晰，为类案认定与裁判提供了有效指导。

一、实际控制人“指使”行为的判断

原证券法关于实际控制人“指使”行为的规定，体现在第一百八十九条(欺诈发行)、第一百九十三条(信息披露)、第一百九十四条(擅自改变公开发行证券所募集资金的用途)。本案涉及的是第一百九十三条，该条第三款对实际控制人指使从事信息披露违法行为进行了规定。但是何种情况下构成“指使”并未予以明确。笔者查阅了关于证券法释义的相关出版物，对于实际控制人“指使”行为的规定，均没有相应的释义解释。实践中，如何理解和认定“指使”，一直存在争议。

(一)证券法意义上的“指使”

从文义上看，“指使”，指的是出主意去叫别人做某事。因此有观点认为，指使只能是积极的作为行为，不包括消极的不作为。虽然实践中存在很多通过非常隐蔽的“消极”手法影响公司决策，推动公司违法披露信息的情形，但行政处罚必须要有法律明确规定。在证券法仅规定“指使”的情况下，不能将诸如董事会依照与实际控制人之间的“默契”而从事的违法行为，归责为是实际控制人的“指使”行为。也有观点从实际控制人有报告相关信息、协助上市公司依法披露信息义务的角度，认为指使不仅包括积极的授意、指挥，也包括自己主动隐瞒应当披露的信息的行为。中国证监会制定的《信息披露违法行为行政责任认定规则》即明确:直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定实际控制人指使从事信息披露违法行为。

我们认为，对于实际控制人“指使”的理解，应当回到证券法和公司法的立法本意及宗旨上来，如此，则前述第一种观点是偏颇的，第二种观点还有进一步解释完善的空间。

理解实际控制人“指使”，需要首先理解“实际控制人”。

在公司运行过程中，较为广泛地存在“虽然没有名分，但实际掌握控制权”的这一主体。较长时期中，法律没有对这一主体需要对公司承担何种义务作出设定，这就导致这些掌握公司控制权的人，“隐身”于公司治理结构之外，将公司变为谋取私利的工具，公司利益和投资者权益无法得到有效保障。20世纪80年代，英国在“法律上董事”“事实上董事”之外，首次在其公司法中提出“影子董事”这一概念，将对外宣传自己不是公司董事，却实际操控公司决策的人，称之为“影子董事”，并赋予董事责任和义务。2005，相法义的这类主的行为失范问题，实际控制人制度正式写人我国公司法和证券法。2005年修订的公司法明确，实际控制人，是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。这实际是借鉴英国的“影子董事”制度。实际控制人对公司的实际控制，是通过影响、操控公司决策来实现的。尽管行为方式多种多样，但实质均是指向影响、控制公司决策。

公司法和证券法在关联关系、证券发行、买卖股份、信息披露等方面对实际控制人作出了专门的义务规定。在信息披露方面，证券法规定了民事上的连带赔偿责任、行政处罚罚则。证券法之所以对实际控制人指使行为进行规制，目的在于防范和惩治实际控制人滥用支配地位损害公司利益和投资者利益，维护证券市场公平、公开、公正的秩序。

其中，证券法关于实际控制人“指使”行为的规定，即是对实际控制人滥用支配权致使公司违反诚实信用原则、破坏证券市场公平、公开、公正秩序的规制。以原证券法第一百八十九条为例。从法律条文上看，该条第一款、第二款，规制的行为主体是“发行人、上市公司及其他信息披露义务人”，实际控制人不在此列。第三款则以“实际控制人指使从事前两款违法行为的”之表述，将罚则指引向第一款、第二款。从逻辑关系上看，这一条款，是对实际控制人滥用支配权，影响、控制公司从事信息披露违法行为的规制。从实践看，实际控制人滥用支配权，操控公司违法经营的方式和途径多种多样，直接授意、指挥公司决策，因明显的违法性而往往不为实际控制人所采取，而是采取更为隐蔽的方式。如果将“指使”限定为是“直接授意”“指挥”，显然有违证券法这一条款的立法目的。

对于立法与实践之间的不协调，司法有责任从立法本意出发，在具体的案件中通过裁判予以弥合。就上述规定而言，无论是从法律解释的方式，还是从市场治理需要的角度，对于立法采用“指使”二字，均不宜仅作字面上的理解，而应紧紧抓住“滥用支配权”这一核心特征，对实际控制人所实施的各种形态的行为进行甄别，将符合上述特征的行为纳入“指使”的范畴予以规制，这样才能真正实现对实际控制人违法行为的有效惩治与预防。

具体而言，符合“滥用支配权”特征的“指使”行为主要包含以下几种情形:一是主动组织违法行为、进行策划、分工、协调及指挥;二是授权或委托他人组织违法行为，进行策划、分工、协调及指挥;三是对于他人提出的违法行为实施方案予以肯定，在违法行为实施过程中进行协调或给予帮助。积极促成违法行为效果的实现。

(二)“指使”的证明标准

在行政处罚案件中，行政处罚机关应当对作出处罚具有事实依据承担证明责任，而原告对存在阻却事由承担证明责任。认定实际控制人的行为构成“指使”，需要行政处罚机关就存在“指使”行为予以证明，这是行政处罚的一般要义。

实际控制人实施“指使”行为，往往不会采取直接的指挥行为、不会留下“指使”的直接证据。行为人往往是通过采取各种隐蔽的方式将自己的意志表达给公司管理层，转化为公司决策行为，进而实现影响、控制公司的经营决策，让公司“执行”自己的意志实施相关违法行为。在行为已经完成的情况下，行政处罚机关很难采集到直接证据证明实际控制人“指使”。实践中，实际控制人本人事后不认可、被实际控制人“控制”的公司管理层甘当“背锅侠”的情形屡见不鲜。在实际控制人本人不承认“指使”的情况下如果必须有直接证据证明“指使”，势必会让大量隐蔽的指使行为逃避处罚。原证券法第一百九十三条第三款的立法目的将在较大程度上被落空。

我们认为，虽然应由行政处罚机关证明行为具有应受处罚性，但在证明标准上，并不以排除合理怀疑为限。排除合理怀疑这一严格证明责任，适用于刑事处罚;在行政处罚中，则适用优势证据标准，这是理论和实务界已经形成的较为广泛的共识。优势证据标准适用到具体的案件，由行政处罚机关提供的证据初步证明涉案违法行为，至于具体的案件事实，还应当遵循举证便利原则，由掌握事实并具有举证便利的一方承担一定的证明责任。

具体到“指使”的证明标准上，证券法上关于实际控制人指使行为的认定，核心在于实际控制人滥用对公司管理决策的支配权，对于公司从事的违法行为，判断实际控制人意思的表达、特定信息的传递是否构成“指使”应当依据所有证据进行综合客观认定，而不能以实际控制人本人认可“指使”、有人指认“指使”、有直接证据指向“指使”行为为据。综合在案据，涉案行为不是上市公司、董事、监事、高管的独立意思表示，或者超出了董事、监事、高管的职责范畴以及公司意志范畴，相关事项需要实际控制人的作用发挥才能进行，那么从公司经营管理的实际、日常生活逻辑、经验法则，有理由认为涉案行为系实际控制人的指使行为。此时，应当认为，行政处罚机关初步尽到了证明责任。实际控制人应当作出合理说明或者提供反证，来阻却证据链条，否则可以认定实际控制人实施了指使行为。

(三)个案的具体认定

无论是从行为人的行为方式本身，还是本案的裁判来看，本案均可谓是实际控制人指使从事违法行为的一个典型案例。

本案中，虽然原告本人否认，也没有相应的书证、物证等证据直接证明原告实施了指使行为，甚至时任董事长胡某东在诉讼中还出庭作证自认。但是结合在案证据，对于圣莱达的经营决策，原告是参与的，具有决定权。公司董事会多名高管为原告所控制。两则虚构收入事项的进行，均超出了公司董事会以及董事、监事、高管的能力范畴。第一，虚构版权事项，相关款项经过多家与圣莱达无业务往来、无资金关系的公司循环支付完成。而这些公司，恰恰均是由原告本人所控制的公司。如果说没有原告的认可，圣莱达及胡某东就能调动这么多家公司的资金，不符合公司运营的基本常理。第二，虚构财政补助事项，系由圣莱达第一大股东宁波金阳光公司出面借用第二大股东洲际通商公司的资金，过桥给地方镇政府。宁波金阳光公司是原告100%控股公司，其时原告控制的“星美系”公司与“明天系”公司正在商谈并购合作事宜，洲际通商公司即属“明天系”公司。对于此项资金的调动，亦需要原告得到的许可。同时，圣莱达当时的经营状况处于亏损状态，2015绩为损，将特别处理(ST)，这对于入主圣莱达的原告而言，是重大利益事项，原告有行为动机。且两则事项均发生在年底会计结算期末，两则事项所涉收人被确认后，圣莱达2015 年的业绩扭亏为盈，从两项收入的取得时点和达成的结果高度异常。综合上述情况，有理由认为，系原告指使公司进行财务造假。原告仅提出未参与、不知情、被告没有直接证据证明这样的主张，没有提供反证，也没有对在案证据指向的事实作出合理说明。原告的主张不足以阻断已经形成的证据链条。因此，应当认定原告构成“指使”。

二、实际控制人“指使”行为的责任认定

原证券法第一百九三十条关于实际控制人指使行为的责任后果，规定为，“……指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚”，而前两款中，分别对信息披露义务人和责任人员规定了罚则。由此，引发了关于实际控制人指使行为责任认定上的争议:实际控制人应当承担的是信息披露义务人的责任，还是相关责任人员的责任?

对此，我们采温某案之标准。实际控制人应当承担什么责任，取决于实际控制人指使的行为内容。如果实际控制人指使的是管理层人员(高管).通过被指使的高管实施的是高管职权范围的行为，那么实际控制人的指使行为应当比照高管个人的行为承担责任，即“直接负责的主管人员”或者“其他负责的责任人员”责任。如果实际控制人指使的是公司，直接以公司意志的方式行为，那么就应当比照公司的责任来承担自己的法律责任。

事实上，回到实际控制人这一概念的源头来看，在英国，关于影子董事负有何种法律义务虽然一直存在争议，但总体认为，影子董事应与董事一样承担信义义务，并且还应当承担法律规定的个别义务。影子董事承担何种法律责任，需要区分影子董事控制的是公司还是董事个人。因此，原证券法第一百八十九条第三款的规定并非不明确，反而更为周延、准确。

与温某案类似，在本案中，原告所指使的造假行为，是公司意志决策下的造假行为，不是任何一个高管个人所能决策和实施的，因此，原告指使公司造假，应当比照公司责任承担相应的法律责任。

三、实际控制人指使行为认定的逻辑进路

就违法行为认定的逻辑而言，在众多证券违法行为中，实际控制人指使行为并不是特别的存在。无论是内幕交易、操纵市场、还是违法披露信息，司法审查的逻辑起点均是先假定行为人行为是合法的。行政处罚机关对于存在证券违法行为的客观事实负有证明责任。但是举证到何种程度属于尽到了证明责任、能够认定行为人实施了特定违法行为这一客观事实，不能以行为人本人认可、明确的书证物证等直接证据为限。这需要回归到证券违法行为的行为特点上来，从行为本身的特征入手，综合分析在案证据。与殴打他人。盗窃等具有外化行为动作的治安违法行为不同，证券违法行为具有高度的院蔽性。因此，对是否存在违法行为的举证，采优势证据标准，结合在案主客观证据进行综合判断。当在案主客观证据形成了证据链条，指向行为人实施了违法行为时，法官便能形成初步的内心确信。此时，行为人就需要举出反证，来斩断证据链条、阻却证据链条的闭合。这个认定违法行为客观事实的过程，实际是适用过错责任原则的体现。实践中有观点认为这是在进行过错推定，实为误解。而对于主观过错，则是采用过错推定，在已有客观行为事实的情况下，推定行为人存在过错。这就好比盗窃，在已有证据证明行为人从被害人的衣兜里拿走钱包的情况下，即推定行为人具有盗窃的故意，行为人需对自己不具有盗窃的故意予以举证。在认定证券违法行为客观事实的过程中，最重要的是要把握好尺度，既不能因为证明标准过高而导致违法行为逃脱制裁，也不能因为证明标准过低，造成行政处罚自由裁量权的滥用，进而误伤无辜之人。由行为人承担合理说明、提供反证之证明责任，体现了责任与过错相当之法律公平。

再回到实际控制人指使从事违法行为上来。实际控制人因其“隐身”于公司治理结构之外的身份，其指使从事违法行为隐蔽性比内幕交易、操纵市场要高得多，其滥用控制权实施违法行为的隐蔽性比公司董事、监事、高管实施违法行为的隐蔽性也要高得多。尽管如此，对于指使行为的认定，同样也要遵循过错责任原则，结合到具体个案，着眼行为内在的核心特征，从在案主客观证据的指向中探查行为踪迹。

实际控制人对于公司的控制，表现为在经营管理、重大事项决策方面支配、操控公司。通过操控股东会决议、董事会决议、操控公司法定代表人、职务代理人等公司管理层任免及履责行为等多种多样的方式，进而影响、操控公司意志的形成与外部意思表示。判断实际控制人在公司违法行为中发挥了何种作用、是否具有“指使”情形，应从实际控制人对公司控制权及其行使的途径、形态等公司治理实际人手。基于日常生活、公司治理的一般逻辑和经验，对于在案证据能够形成证据链条，共同指向实际控制人存在“指使”情形时，实际控制人如果不能提供合理的理解说明、不能举出反证，则足以让法官形成内心确信，认定该实际控制人实施了指使上市公司从事相关违法行为。这一认定逻辑与标准，并非背离“指使”一词的文义，相反，恰恰是着眼于“指使”的实质，抓住实际控制人实际支配公司行为这一核心特征，综合在案证据对实际控制人的涉案行为作出的评价。

新修订的证券法第一百九十七条在原证券法第一百九十三条的规定基础上调整为“实际控制人组织、指使从事……”，但立法旨趣并未改变，对于实际控制人的规制标准亦未改变。而在处罚力度上，则是有所加大。从法条的表述上看，不管实际控制人指使的是公司还是个人，均比照适用对公司的罚则。今后，实际控制人即便指使的是公司管理层中的个人，在罚则上，不再与被指使的公司管理层个人一般受到罚款处罚，而是会受到更高额度的罚款处罚。事实上，无论实际控制人具体指使的是公司还是公司管理层中的个人，最终均是在影响、操控公司决策，支配公司行为。从这个角度上讲，新修订的证券法更加注重实际控制人指使行为的破坏性，罚则的设定更具有威慑力。

【优秀调研成果——案例类】 一等奖

作者：赵锋 张婷婷(北京市第一中级人民法院)

来源：《行政执法与行政审判》 第82期