【裁判要点】

上诉人刘某系2009年5月14日树地被烧案的被害人，该案原始卷宗确实存在部分卷宗材料丢失的情况，且该案件至今未告破导致刘某的经济损失无法得到赔偿。刘某通过网络微博平台发布视频的行为，系出于维护自身合法权益的目的，针对富裕县公安局特定执法行为的公开批评，并非向不特定人群发布虚构的事实。富裕县公安局对刘某作出的行政处罚事实依据不充分，应确认行政拘留行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”、第三十三条：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”一审判决确认违法拘留后对上诉人刘某不予赔偿不当。富裕县公安局对上诉人刘某作出的行政拘留处罚已实际执行完毕，应对其被违法拘留10天给予315.94元/每天的国家赔偿。

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）黑02行终103号

上诉人（原审原告）刘某，男，1969年4月2日出生，汉族，公务员，住黑龙江省富裕县。

上诉人（原审被告）富裕县公安局，住所地黑龙江省富裕县党政办公中心西侧。

法定代表人冯晓伟，该局局长。

委托代理人陈海洲，该局法制信访大队民警。

上诉人刘某与上诉人富裕县公安局因治安行政处罚一案，不服黑龙江省富裕县人民法院（2019）黑0227行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2018年4月8日18时许，原告刘某通过微博发布视频，视频内容如下：“……我举报黑龙江省齐齐哈尔市富裕县公安局渎职不作为，2009年5月16日，原告在富裕县××开发区内××334亩退耕还林地，被离林地500多米远的二道湾镇政府沙场、种植水稻的张立国放荒引发大火烧毁186亩。原告先到二道湾镇派出所报了案，经过办案人员对当时的救火和周边种地人员的调查以及火烧面积确认，认为案情大，超出受理范围，应报县刑警大队。原告到富裕县公安局刑警大队报案，县刑警队派出了刑侦、技术等人员对起火点、火烧路线、火烧现场等证据进行了详尽的取证和固定。同时对张立国进行了讯问和相关人员的调查，至今没有结案。从2017年4月份，原告先后到富裕县公安局法制科、富裕县政法委、富裕县县委、齐齐哈尔市公安局、黑龙江省公安厅逐级去上访，但至今没有结案。视频发布后，富裕县委成立了以监察委员会为主体的工作组，针对举报内容开展了工作。1月19日，在县信访办音视频大厅给原告做出答复。1.案件侦办过程中公安局办案人员存在失职行为；2.责成公安局成立专案组限期结案。公安局3月22日给出了处理意见书，富裕县公安局已于2017年4月受理了原告在二道湾林地着火一案，经富裕县公安局做大量的调查取证工作，2018年3月11日，工作人员找到张立国，经过富裕县公安局工作人员询问及相关调查工作，没有证据证实张立国放荒引燃原告的林地。目前富裕县公安局正对此案开展积极调查。原告申诉的意见是：一是2009年4月报的案，并且已立案侦办；二是从2017年4月开始，原告用9个月的时间去县、市、省一级一级上访，如果受理了还用上网举报吗；三是因为案件第一手资料被故意销毁，卷宗不全，所以才没有证据证实张立国放荒引发火灾导致结不了案。……”

2018年4月9日8时10分，被告富裕县公安局工作人员在工作中发现了原告的上述行为后，受理了该起案件。

2018年4月9日14时44分至15时30分，被告在富裕县政府312办公室对原告刘某进行第一次询问。

2018年4月9日17时00分至17时31分，经传唤，被告在富裕县公安局办案中心对原告刘某进行了第二次询问。

2018年4月9日，被告在拟作出行政处罚决定前与原告做了行政处罚告知笔录。同日，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条第一款的规定，作出了富公（刑）行罚决字（2018）001号行政处罚决定书，即给予刘某行政拘留十日的行政处罚，并向当事人送达，交代了诉权、复议期限、起诉期限等权利与义务。

另查明，原告刘某系被告2009年立案受理的张立国涉嫌放火刑事案件的被害人，该案件已历经十年至今未告破，且该案卷宗确有部分材料丢失。

原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条一款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案争议焦点为两点，一是被告富裕县公安局作出的富公（刑）行罚决字（2018）001号行政处罚决定书，认定2018年4月8日18时，原告刘某通过网络微博平台发布视频中，部分内容失实的证据是什么，认定原告刘某的该行为扰乱公共秩序的证据是什么；二是被告富裕县公安局是否具有就本案诉争行为对原告刘某作出相关行政处罚的主体资格。

关于焦点一、被告黑龙江省富裕县公安局在（2018）黑02行终101号案件的法庭审理中，承认张立国涉嫌放火刑事案件的部分卷宗遗失；原告刘某系被告2009年立案受理的张立国涉嫌放火刑事案件被害人，原告刘某为了主张自己的合法权益，先后多次至县、市、省信访部门和省公安厅上访，案件历经十年未得到依法保护，被告也没有依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，举证证实原告刘某的案涉行为怎样扰乱了公共秩序。

关于焦点二、《公安机关办理行政案件程序规定》第二条一款规定，“本规定所称行政案件，是指公安机关依照法律、法规和规章的规定对违法行为人决定行政处罚以及强制隔离戒毒、收容教育等处理措施的案件。”第三条规定，“办理行政案件应当以事实为根据，以法律为准绳。”第四条规定，“办理行政案件应当遵循合法、公正、公开、及时的原则，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”第十七条规定，“公安机关负责人、办案人民警察有下列情形之一的，应当自行提出回避申请，案件当事人及其法定代理人有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十一条规定，“人民警察在办理治安案件过程中，遇有下列情形之一的，应当回避；违反治安管理行为人、被侵害人或者其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案当事人或者当事人的近亲属的；(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的；(三)与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。”首先，经过庭审查证，原告刘某通过网络微博平台发布视频的行为，系基于其财产权利长期得不到被告依法保护的情况下，出于维护自身合法权益的目的，针对被告特定执法行为的公开批评，并非向不特定人群发布虚构的事实，庭审过程中被告也未提供视频点击量，故被告无证据证实原告之行为扰乱了公共秩序，其行政处罚行为不具有合法性。其次，原告刘某针对被告长期未能依法保护其财产权利的事实，通过以网络平台发布视频的方式公开批评被告，其行为的性质和结果均与被告形成利害关系，负有利害关系人身份的被告对案涉行为定性为违法，有违《公安机关办理行政案件程序规定》第四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四条一款和《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条二款规定的公正原则，其应当从回避的角度，或者以诉讼方式请求人民法院依法确认，或者提请上级公安机关指定管辖，而不应当径行定性、处罚。第三，被告作出行政处罚的事实依据不充分，被告在发现视频当日，未调查卷宗材料是否遗失、遗失多少、遗失的原因、也未对相关人员进行必要的调查核实，就于发现视频当日对原告刘某作出行政处罚，其行为违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第三条规定和《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，“违法事实不清的，不得给予行政处罚。”鉴于行政拘留处罚已经执行完毕，不具有可撤销的内容，故应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认被告黑龙江省富裕县公安局行政拘留决定违法。原告未提供证实其经济损失、差旅费、律师费、误工费的证据，故不予支持。对于原告对第四项因无法律依据，故不予支持。对于原告第五项诉讼请求，原告刘某的行为虽不至被行政处罚，但其视频内容也存在用语不当之处，故对原告要求被告公开赔礼道歉的请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条之规定，判决：一、确认被告黑龙江省富裕县公安局对原告刘某行政拘留十日的行为违法；二、驳回原告刘某其他诉讼请求。

刘某上诉称，请求1.撤销一审判决第二项，判令富裕县公安局在齐齐哈尔日报上公开道歉，以消除恶劣影响；2.对10天的拘留处罚给付国家赔偿；3.对因一审、二审、再审所产生的律师费、差旅费、误工费等费用约人民币2万元给予补偿；4.判令富裕县公安局立即恢复微博账号：没牙的狼6426593802的网络数据；5.由富裕县公安局承担本案诉讼费。理由如下：2009年5月，刘某在富裕县江湾开发区里的林地发生火灾，损毁186亩，向富裕县刑警大队报案，至今十年，案件没破，卷宗材料只有几张火灾现场勘验照片，其余全部灭失。十年间，刘某先后到富裕县委、政法委，齐齐哈尔市公安局、省公安厅、国家信访局等部门依法依规上访反映问题，始终没有结果。2018年4月8日，刘某在新浪微博上发布了举报富裕县公安局渎职不作为的视频。富裕县公安局以“捏造事实，发布不实言论，扰乱公共秩序”为由，将刘某拘留10天。刘某不服行政处罚提起诉讼。刘某在2018年4月8日的视频中陈述八个事实，在原庭审中，富裕县公安局没能提出有效质疑，也就是说刘某在视频中所说的全是事实，“虚构事实扰乱公共秩序”根本不存在。

富裕县公安局答辩意见同上诉理由一致。

富裕县公安局上诉称，请求撤销一审判决，并依法判决确认富裕县公安局对刘某行政拘留合法。理由：一是刘某发布的部分视频内容不符合客观事实。刘某在微博视频称“富裕县公安局渎职不作为”，不符合客观事实。在富裕县监察委员会没有作出调查结论的情况下，刘某没有任何依据，只是凭主观臆测，就在网络平台发布“案件第一手资料被故意销毁”等言论的行为，完全是捏造事实；二是刘某在网络发布不实视频扰乱了公共秩序。信息网络是社会公共秩序的重要组成部分，不实法外之地，刘某故意编造、散步虚假信息，引起网络传播和关注，严重扰乱了信息网络的正常秩序；三是富裕县公安局指派民警办理刘某虚构事实扰乱公共秩序一案，符合法定程序。本案的承办民警未参与2009年刘某树地被烧案的侦办，与本案没有利害关系，没有违反治安管理处罚法关于回避的规定；四是对刘某处以拘留10日的处罚幅度适当。1.公安机关两次要求刘某删除其发布的虚假视频，其拒不删除，性质显然更加恶劣。2.该虚假视频内容极大地损害了国家法律尊严和公安机关执法权威，因“故意销毁案件材料”是要追究刑事责任的，此虚假言论散步传播，对富裕县公安局办案民警个人声誉造成严重侵害，严重干扰了民警的正常工作，影响了工作热情。3.2018年4月8日发布的虚假内容视频依然在网络传播，并产生6万次的点播量。

刘某辩称，因为刘某的合法权益长期受到侵害得不到司法保障，2009年案发至2018年发布视频止，维权十年，都没有得到回应。刘某在视频中所说富裕县公安局损毁灭失的卷宗材料是2009年着火案侦办的卷宗材料，而不是2017年以后补办的材料，富裕县公安局应出示2009年林地着火案的卷宗材料，才能证明刘某在视频中说的不属实，是捏造的。刘某发布视频对公安局提出检举，而不是向不特定人群发布虚构事实。视频中刘某检举富裕县公安局刑警队渎职，反过来由富裕县公安局对刘某做出行政处罚不符合法定程序。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人刘某系2009年5月14日树地被烧案的被害人，该案原始卷宗确实存在部分卷宗材料丢失的情况，且该案件至今未告破导致刘某的经济损失无法得到赔偿。刘某通过网络微博平台发布视频的行为，系出于维护自身合法权益的目的，针对富裕县公安局特定执法行为的公开批评，并非向不特定人群发布虚构的事实。富裕县公安局对刘某作出的行政处罚事实依据不充分，应确认行政拘留行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”、第三十三条：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”一审判决确认违法拘留后对上诉人刘某不予赔偿不当。富裕县公安局对上诉人刘某作出的行政拘留处罚已实际执行完毕，应对其被违法拘留10天给予315.94元/每天的国家赔偿。富裕县公安局的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持富裕县人民法院（2019）黑0227行初3号行政判决第一项、第二项；

二、富裕县公安局给付刘某违法行政拘留10天的国家赔偿金3,159.4元。

二审案件受理费100元，由上诉人富裕县公安局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单克杰

审判员　　郭春丽

审判员　　王春华

 二O一九年十月二十四日.

书记员　　贺鹭荻