裁判要点

反垄断执法机构在执法活动中对是否构成横向垄断协议必须结合《中华人民共和国反垄断法》的立法目的和当前我国保护市场公平竞争所面临的形势，围绕《中华人民共和国反垄断法》第十三条、第十五条进行综合考量和判断。即在反垄断执法过程中，对经营者之间的协议行为，是否构成《中华人民共和国反垄断法》所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。除了“其他垄断协议”需要由反垄断执法机构认定以外，第十三条第一款列举的固定或变更商品价格等五种情形的协议，明显具有有害公平竞争的效果，在反垄断执法过程中，在查清存在相关行为的情况下，反垄断执法机构可以直接认定协议为垄断协议。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的，即证明存在《中华人民共和国反垄断法)第十五条第一款第(一)项至第(五)项情形且不会严重限制相关市场竞争，能够使消费者分享利益或者存在第(六)项、第(七)项规定之情形。这种除外规则是合理原则的体现，在一定程度上弥补了本身违法原则机械执法对正常经济活动的消极影响，可以更好地应对复杂的经济形势。

裁判文书

贵州省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）黔行终539号

上诉人（原审原告）施秉县恒安机动车驾驶培训学校，住所地贵州省施秉县城关镇平宁桥社区凉水井。

法定代表人彭永利，校长。

委托代理人翁坚超，浙江点金律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）贵州省市场监督管理局，住所地贵州省贵阳市中华南路66号。

法定代表人阳向东，局长。

委托代理人黄伟，北京市天元律师事务所律师，一般授权代理。

委托代理人周松，贵州君跃律师事务所律师，一般授权代理。

上诉人施秉县恒安机动车驾驶培训学校（以下简称恒安驾校）因其诉贵州省市场监督管理局（以下简称省市场监管局）物价行政处罚一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01行初813号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理中，因反垄断行政执法职权行使主体由贵州省发展和改革委员会变更为贵州省市场监管局，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”之规定，本院依法变更被上诉人为贵州省市场监管局。本案现已审理终结。

一审经审理查明，2016年12月20日，贵州省发展和改革委员会（以下简称省发改委）接到国家发改委转来的案件线索，认为“黔东南驾校行业采取共同联营模式，统一承包车辆管理费用收费标准的行为”涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十三条的规定。2016年12月28日，省发改委现场检查时，从恒安驾校调取了营业执照、机构代码证、道路运输经营许可证、税务登记证、开户许可证，还调取了案涉《联合经营协议》及《联营补充协议》、恒安驾校与黔东南驾考协会承诺书1份、学员培训书2份、教练车辆经营合同、教练员花名册、收款单4份、收费公示栏照片2张，并对该校相关人员进行询问。省发改委于2017年7月19日，作出黔发改价检[2017]1093号《行政处罚事先告知书》，载明：“你单位从2016年2月开始，在机动车驾驶员培训过程中，存在以下达成并实施垄断协议的事实：（一）与具有竞争关系的经营者达成“固定或者变更商品价格”垄断协议。…（二）你单位实施了上述垄断协议。……依据《反垄断法》第四十六条第一款、第四十九条的规定，拟对你单位作出以下处理：（一）责令停止违法行为；（二）对你单位处2016年度主营业务收入10603785.56元5%的罚款，计530189.28元。该告知书于2017年7月27日送达恒安驾校。2017年7月29日，恒安驾校向省发改委提出行政处罚听证申请。省发改委于2017年8月8日发出行政处罚听证通知，告知恒安驾校于2017年8月17日举行听证，并于同年8月11日进行公告。2017年8月17日，省发改委下属法规部门人员主持召开了听证会，听取恒安驾校的陈述申辩。恒安驾校提出其达成的协议不是垄断协议，而是联合经营协议；联合经营协议不是为了变更或者固定商品价格；恒安驾校的资产负债表说明联合经营协议的签订并没有获得高额利润。听证中，恒安驾校就执法人员提出的证据发表了意见。恒安驾校和省发改委的执法人员就联合经营协议是否属于垄断协议分别发表了意见。此后，省发改委经集体讨论认为，恒安驾校有以下违法事实：1.与具有竞争关系的经营者达成了固定或变更商品价格的垄断协议；2.实施了固定或变更价格的垄断协议。恒安驾校达成《联合经营协议》及《联营补充协议》的行为属于价格垄断的违法行为，并且予以实施，违反《反垄断法》第十三条第一款第（一）项之规定，遂于2017年8月21日依据《反垄断法》第四十六条第一款、第四十九条的规定，作出黔发改价检[2017]1258号《行政处罚决定书》：（一）责令停止违法行为；（二）对你单位处2016年度主营业务收入10603785.56元5%的罚款，计530189.28元（大写：伍拾叁万零壹佰捌拾玖元贰角捌分）。2017年8月23日将该行政处罚决定送达恒安驾校，其不服上述行政处罚决定，遂诉至法院，诉请撤销省发改委作出的黔发改价检[2017]1258号《行政处罚决定书》。

另查明，2016月2月27日，在黄平县永安驾驶培训有限公司（以下简称永安驾校）的发起下，恒安驾校与永安驾校、镇远县金通驾校有限公司（以下简称金通驾校）签订《联合经营协议》约定，三家驾校对C1、C2驾照培训实行联合经营模式，即在各驾校地址、组织架构不变的情形下，对三家驾校C1、C2驾照培训实行统一经营模式，统一管理规范，实现毛利润统一分配。具体做法是，对C1、C2驾照培训收费价格，即三校（包括外挂教练）招收的黄平县、施秉县、镇远县三县学员的收费不低于核定的成本价。三校根据各自情况核算的成本价为：永安驾校5800元/人、恒安驾校5785元/人、金通驾校5795元/人；外挂车辆挂靠管理费收取标准为挂靠管理费不低于2480元/人（含考试费）。为确保《联合经营协议》实施，三校开设专用账户，在协议签订后三日内各自存入10万元保证金。协议还约定将三校培训一名学员产生的毛利润定为1000元，并全部存入上述专用账户。另外，对违约行为的后果也进行约定，存在对驾校直属学员收取培训费低于核定成本价，收取挂靠费低于2480元/人，用奖励、送考试车练车票等手段返还挂靠费而使所收挂靠费实际低于2480元/人等行为，则进行10万元罚款。对三校的外挂教练收费直接或间接低于约定最低成本价的，对该外挂教练予以1万元罚款或开除，且三校均不得再接收被开除的外挂教练。

《联合经营协议》签订后，恒安驾校直属学员培训费为5900元/人，外挂教练费从2016年7月起调整为2480元/人。恒安驾校在约定的账户内存入10万元履约保证金，并从其所招收的每个学员培训费中提取1000元作为约定的毛利润。此后，因永安驾校未按约履行，金通驾校和恒安驾校对其罚款10万元。2016年11月18日，金通驾校与永安驾校、恒安驾校又签订了《联营补充协议》，将《联合经营协议》中约定用于平分的毛利润由1000元/人调整为500元/人，并加大违约处罚力度，对不履行协议的驾校，收取50万元违约金。恒安驾校2016年度主营业务收入共计10603785.56元。

再查明，黄平、施秉、镇远三县均属黔东南州，黄平县与施秉县接壤，施秉县与镇远县接壤，黄平县与镇远县不接壤。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、省发改委有无作出本案被诉行政处罚决定的法定职责；二、恒安驾校参与签订的《联合经营协议》及《联营补充协议》的内容是否属于横向价格垄断协议，其行为是否构成价格垄断行为；三、该《联合经营协议》及《联营补充协议》是否已经达成并实施；四、省发改委按照恒安驾校2016年度主营业务收入的5%给予行政处罚是否合法。

首先，根据《反垄断法》第十条第二款：“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作”。根据该条规定，进行反垄断执法的主体有两种：一种是国务院反垄断执法机构，即国家发改委；另一种是国家发改委授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构。国家发改委为制止因价格垄断而限制竞争的行为，根据《反垄断法》制定的《国家发改委关于反价格垄断执法授权的决定》（发改价检[2008]3509号）第一条规定：“省级价格主管部门应当按照反垄断法、国务院反垄断委员会工作规则和我委的有关规定，负责对本行政区域内涉嫌价格垄断行为进行调查和检查的各项职责。构成价格垄断行为的，依法作出行政处罚，并承担法律责任。”省发改委作为贵州省级价格行政主管部门，属于前述规定中所称之国家发改委授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构。因此，省发改委具有作出本案被诉行政处罚决定的法定职责。

其次，价格垄断通常指经营者通过滥用其市场支配地位或市场优势地位，或两个以上的经营者通过合谋、串通等形式，操纵、控制市场价格，排挤价格竞争，侵害其他经营者和消费者合法权益的市场经营行为。在市场经营者提供同质化商品或服务的前提下，提供价格低廉的商品或服务的经营者，往往是消费者选择缔约的对象，这样的经营主体在激烈的市场竞争中具有相对的竞争优势。因此，价格竞争作为市场竞争的主要手段，也是调整市场交易最有效的手段。消费者在市场中有权选择与其认为“价廉物美”的经营者进行交易。但是，若经营者之间通过固定商品或服务的成本乃至价格的行为来保证所在行业内商品或服务的价格处于固定状态，则直接或间接地剥夺了消费者的自主选择权,提高消费成本。价格垄断不仅严重损害消费者利益，还扭曲了价格信号，弱化价格对市场的调节作用，产生排除、限制竞争的效果，扰乱市场竞争秩序。

本案中，黄平、施秉、镇远三县隶属黔东南州，恒安驾校、永安驾校和金通驾校均是当地从事机动车驾驶培训服务的经营者,是否构成价格垄断的认定需要从多方面进行实质性审查，需要对实际情况进行事实判断，而不是仅以行政区划是否相邻来作为认定是否构成价格垄断的标准。恒安驾校实际与黔东南州当地其他驾驶培训学校在市场经营中存在同质竞争关系，其与永安驾校、金通驾校签订《联合经营协议》及《联营补充协议》，对C1、C2驾照培训联营模式、培训能力、车辆管理、管理费用、最低成本标准价格、违反最低成本标准价格的处罚方式及金额等关涉商品或服务价格构成的要素进行协商，核定最低成本标准价格，确定三校只能在核定的最低成本标准价格之基础上上浮驾驶培训费用。恒安驾校与同业竞争者的行为名为“避免恶性竞争”“规范行业行为”，实为通过固定驾驶培训服务成本和价格使当地机动车驾驶培训服务行业的培训价格处于固定状态。该行为排除、限制当地驾驶培训行业的市场竞争，剥夺了消费者的自主选择权，与国家开放机动车驾驶培训服务物价管制，以市场自主调控价格的导向相违背，属于《反垄断法》第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格……”中禁止的横向价格垄断行为，故恒安驾校参与签订的《联合经营协议》及《联营补充协议》应认定为横向价格垄断协议。

再次，根据民法基本原理，合同是双方或多方意思自治的结果。只要协议的双方或多方具有意思自治能力，对合同的主要内容达成合意，并在合同上签字或盖章，即视为合同成立。本案中，恒安驾校是具有独立法人资格的市场经营主体，作为案涉二协议的订约方在协议上加盖了公章，即视为认可协议的内容，故案涉二协议对参与签订的各方主体具有约束力。即使永安驾校不具有独立的法人主体资格，其以黄平鑫元甲投资有限公司机动车驾驶培训学校的名义进行实际经营，但并不影响恒安驾校和金通驾校作为协议主体认可协议内容，且三校均已盖章确认，故案涉二协议已经成立。另外，恒安驾校自签订案涉二协议后，在实际经营中对C1、C2驾照培训实行联营，执行约定的最低成本标准价格，对违约驾校进行罚款等，故可以认定恒安驾校实施了《联合经营协议》及《联营补充协议》。

最后，行政机关作出完整的行政处罚决定需要经调查、听证、认定、处罚一系列程序。省发改委于2016年12月20日接到线索，2016年12月28日启动调查，2017年8月17日进行听证，2017年8月21日作出被诉《行政处罚决定书》。根据《反垄断法》第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款……”应当以作出行政处罚决定的时间作为一个具体行政行为完整结束的时间。本案中，省发改委作出处罚决定的时间是2017年8月21日，则该款规定中所称之上一年度，即为2016年。另外，该款规定的行政处罚幅度为经营者上一年度销售额的百分之一以上百分之十以下，故省发改委以恒安驾校财务数据为依据，计算其2016年度主营业务收入，并给予5%的行政处罚，事实清楚、证据充分、于法有据。

综上，恒安驾校要求撤销省发改委作出的黔发改价检[2017]1258号《行政处罚决定书》的请求，无事实和法律依据，依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回恒安驾校的诉讼请求。案件受理费50元，由恒安驾校负担。

上诉人恒安驾校上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销黔发改价检[2017]1258号《行政处罚决定书》；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：1.《反垄断法》第四十六条规定的据以计算罚款基数的上一年度应为作出违法行为或启动调查的上一个会计年度。2.《联合经营协议》未固定商品价格，非垄断协议。3.被上诉人未明确相关市场判断标准，且只有三家驾校达成协议，不足以排除、限制竞争。4.贵州省人民政府法制办公室工作人员参与听证，程序违法。5.被诉《行政处罚决定书》以上诉人上一年度销售额5%作为处罚幅度违反《规范价格行政处罚权的若干规定》第十二条第（三）项关于从轻处罚应低于最高数额40%的规定。6.省发改委作出被诉《行政处罚决定书》超越法定职权。7.《联合经营协议》约定“收费不能低于核定的成本价”符合《中华人民共和国反不正当竞争法》与《反垄断法》规定的不得低于成本价销售商品的规定。8.永安驾校未领取道路运输经营许可证，无普通机动车驾驶员培训资格，不具有签订垄断协议的主体资格。

被上诉人省市场监管局答辩请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。

本院另查明，省发改委在对三校开展反价格垄断初步调查的基础上，于2017年3月15日正式立案。

又查明，贵州省委办公厅、贵州省政府办公厅于2018年12月21日印发《贵州省市场监督管理局（贵州省知识产权局）职能配置、内设机构和人员编制规定》（黔委厅字〔2018〕93号），将“按权限负责反垄断统一执法”列入省市场监管局职能范围。

本院认为，本案争议焦点为：一、省发改委是否具有作出本案被诉行政处罚决定法定职权；二、本案行政处罚违法事实是否清楚、证据是否充分；三、被诉行政处罚决定程序是否合法；四、被诉行政处罚决定所涉计算标准、处罚幅度是否合法。

一、关于省发改委是否具有作出本案被诉行政处罚决定法定职权的问题。本院认为，根据《反垄断法》和国务院办公厅关于印发《国家发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕102号），国家发改委是国务院规定的原承担反价格垄断职责的行政执法机构。国家发改委依据《反垄断法》第十条第二款“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作”之规定作出《国家发展改革委关于反价格垄断执法授权的决定》（发改价检〔2008〕3509号，2019年9月1日废止），规定“省级价格主管部门应当按照反垄断法、国务院反垄断委员会工作规则和我委的有关规定，负责对本行政区域内涉嫌价格垄断行为进行调查和检查的各项职责。构成价格垄断行为的，依法作出行政处罚，并承担法律责任。”据此，省发改委作为原贵州省级价格行政主管部门，属于国家发改委授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构。省发改委依据作出被诉处罚决定时有效的《国家发展改革委关于反价格垄断执法授权的决定》，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权，对上诉人所提省发改委超越法定职权的上诉主张，本院不予采纳。

二、关于本案行政处罚违法事实是否清楚、证据是否充分的问题，即恒安驾校是否与具有竞争关系的经营者达成了《反垄断法》第十三条第一款第（一）项所规定的“固定或者变更商品价格”的垄断协议。本院认为，《反垄断法》第十三条第二款规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第十三条第一款对横向垄断协议的表现方式作出了列举规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。又在第十五条规定了可以不认定为垄断协议的例外情形。反垄断执法机构在执法活动中对是否构成横向垄断协议必须结合《反垄断法》的立法目的和当前我国保护市场公平竞争所面临的形势，围绕上述条文进行综合考量和判断。在反垄断执法过程中，对经营者之间的协议行为，是否构成《反垄断法》所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。除了“其他垄断协议”需要由反垄断执法机构认定以外，第十三条第一款列举的固定或变更商品价格等五种情形的协议，明显具有有害公平竞争的效果，在反垄断执法过程中，在查清存在相关行为的情况下，反垄断执法机构可以直接认定协议为垄断协议。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的。本案中，恒安驾校、金通驾校、永安驾校位于黄平、施秉、镇远三县，三县均隶属于黔东南州，黄平县、施秉县接壤，施秉县与镇远县接壤，三校作为同样提供C1、C2驾考培训服务的经营者，具有较强的替代关系和竞争关系。三校签订《联合经营协议》，约定三校在三县招收学员不得低于核定的成本价的行为，系具有竞争关系的经营者对驾照培训最低价格进行固定，属于《反垄断法》第十三条第一款第（一）项规定的具有竞争关系的经营者达成固定或变更商品价格的垄断协议之情形。关于恒安驾校上诉所提案涉《联合经营协议》未固定商品价格，未明确相关市场判断标准，且只有三家驾校达成协议，不足以排除、限制竞争，非垄断协议。经查，协议约定驾考培训联营模式、最低成本价格标准、违反最低成本价格标准的处罚方式及金额等关涉商品或服务价格构成的要素，并明确三校只能在核定的最低成本价格基础上上浮驾考培训费用。该约定内容虽未直接明确固定对外收取的统一价格，但系以约定固定最低价格的方式来统一价格，该种方式显然违反了经营者应当按照公平和诚实信用原则、依据自身生产经营和市场供求状况自主定价的规则，从后果上显然排除、限制当地驾考培训行业的市场竞争，剥夺了消费者的自主选择权，实质上仍然为固定商品价格的一种较为隐蔽的表现形式。同时，依据《反垄断法》第十五条关于垄断协议的例外情形的规定，应由经营者证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。故上诉人因未提供充分证据证明案涉协议不符合“排除、限制竞争”要件，或者属于《反垄断法》第十五条规定的豁免情形，对其上诉理由，本院不予采纳。另，作为案涉协议签约方之一的永安驾校，作为经营驾校培训服务的实际经营者，是否具有独立法人资格，并不影响对上述垄断协议的性质认定。

三、关于本案被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。本院认为，本案中，省发改委接到案件线索后，依法进行立案调查，于2017年7月19日作出黔发改价检〔2017〕1093号《行政处罚事先告知书》，2017年8月17日组织听证，听取恒安驾校陈述申辩，经集体讨论后于8月21日作出《行政处罚决定书》，8月23日送达恒安驾校，并无程序违法情形。省发改委邀请原贵州省人民政府法制办公室工作人员参与听证，听取专家意见，有利于更好维护行政处罚当事人权益，且法制办工作人员不属于法律规定应当回避的范围，恒安驾校亦未能提供证据证明该工作人员与被诉行政处罚决定有直接利害关系或其他影响听证公平公正的情况存在。故恒安驾校主张程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。

四、关于本案被诉行政处罚决定所涉计算标准、处罚幅度是否合法的问题。本案中，被诉行政处罚决定依据《反垄断法》第四十六条“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”之规定，对恒安驾校处2016年度主营业务收入5%的罚款。经查，省发改委于2016年12月28日启动调查，2017年3月15日正式立案，2017年8月21日作出被诉《行政处罚决定书》。现恒安驾校主张“上一年度”应以启动调查或违法行为时为基准的上一年度。本院认为，关于“上一年度”的认定，现行法律缺乏明确具体规定。对此，一方面，对于行政机关基于案件情况、执法惯例以及行政执法中的裁量权所作认定，如无明显不当，应当予以尊重。另一方面，在恒安驾校不能提供证据证明其于2017年已经停止违法行为或停止经营的情形下，以作出行政处罚决定的时间作为计算上一年度的基准年度，符合行政处罚的公平原则，也符合该规定的文义解释。关于上诉人恒安驾校提出的应当依据国家发改委2016年6月发布的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》认定“上一年度”的主张，因该指南仅为征求意见稿，未正式发布施行，不具法律效力。该上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于5%的处罚幅度，省发改委综合考虑恒安驾校积极配合调查等情况，在《反垄断法》第四十六条规定的范围内采用了较轻的处罚幅度，并无明显不当。恒安驾校主张5%的处罚幅度违反《规范价格行政处罚权的若干规定》第十二条第（三）项的规定，但未能举证证明存在符合上述法律规定之情形，该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。

综上所述，省发改委认定恒安驾校所签订《联合经营协议》属于垄断协议，据此所作被诉《行政处罚决定书》，证据充分，程序合法，处罚得当。上诉人恒安驾校所提上诉请求，缺乏法律依据与事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人施秉县恒安机动车驾驶培训学校负担。

本判决为终审判决。

审判长　　管劲松

审判员　　冉依依

审判员　　肖　瑶

二〇一九年十一月二十八日

法官助理    宋媛玉

书记员       马如意

评析

一、排除、限制竞争系垄断协议认定的构成要件

《反垄断法》第十三条第二款对垄断协议的概念做了明确，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。从该定义看，“排除、限制竞争”系“本法”垄断协议的基本特征，将其认定为垄断协议构成要件是题中应有之意。虽基于概念所处位置，理论界不乏从结构层面将该条规范解释为仅对横向垄断协议限制的声音，但从立法本意及整体解释来看，该条规范中垄断协议的定义范围为“本法”，而非限定为横向垄断协议，仅仅局限于结构逻辑的解释割裂了反垄断法的整体逻辑和目的，失之偏颇。国际上多数国家将认定反垄断行为的“排除、限制竞争”指向为目的或效果。例如，美国与欧盟国家，也有国家仅考察“排除、限制竞争”的效果，如日本。我国《反垄断法》虽未直接明确，但根据第四十六条第一款“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责任停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”之规定的精神，对尚未实施垄断协议，未实际产生“排除、限制竞争”效果的，反垄断执法机构查明相关事实后，仍可对达成垄断协议的行为进行处罚。即在我国，认定垄断协议的构成要件“排除、限制竞争”包括目的或效果，且二者系选择性的。人民法院或反垄断执法机构只要认定协议存在“排除、制竞争”目的，即可认定属于垄断协议，只有在无法认定存在“排除、限制竞争”目的的情况下，才需要进一步对协议实施产生的效果进行复杂的分析认定。

二、横向垄断协议认定思路遵循本身违法原则

前文已然明确“排除、限制竞争”系垄断协议的构成要件，则人民法院或反垄断执法机构在对垄断协议的认定中必然要对协议是否具有排除、限制竞争的目的或效果进行认定。但实践中，由于排除、限制竞争概念比较抽象对其认定需要综合考虑相关市场竞争、协议方市场地位、市场变化等经济因索，进行全面的市场调查和复杂的经济分析，在现有技术背景下，认定难度较大，且带来结果的不确定性和不统一性。为了解决这一问题，国际上部分国家认为，有些协议具有明显的排除、限制竞争的特质，无须再行对排除限制竞争进行分析，可直接认定为违法，这就是本身违法原则。横向垄断协议就是公认的较为典型的本身违法的垄断协议。例如，欧盟《有关欧共体策约第81条对横向合作协议适用指南的委员会通知》第25条规定“这涉及以通过固定价格、限制产量或者划分市场或客户等方式限制竞争为目的的合作这些限制被视为是最有害的，因为它们直接干扰了竞争过程的结果。……因此，可以推定这些限制具有消极市场影响。因此，几乎总是被禁止的”。我国《反垄断法》第十三条第一款亦对横向垄断协议作了列举，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议”。即具有竞争关系的经营者只要达成上述协议，认定其明显具有有害公平竞争的效果，在反垄断执法或人民法院司法审查中可直接认定为构成垄断。我国民事诉讼亦有关于本身违法原则的体现。如《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”但这种本身违法非百分之百必然成立，经营者仍可通过提交证据进行抗辩予以推翻，即证明存在我国《反垄断法》第十五条第一款第(一)项至第(五)项情形且不会严重限制相关市场竞争，且能够使消费者分享利益或者存在第(六)项、第(七)项规定之情形。这种除外规则，在一定程度上弥补了本身违法原则机械执法对正常经济活动的消极影响，可以更好地应对复杂的经济形势。

三、严守司法权与行政权界限，尊重行政机关依法行政

我国行政诉讼的重要功能就是通过司法权对行政行为的合法性进行审查，实现司法权对行政权的监督、制约。但基于二者相互独立又相互制约的关系，一方面，司法权应当对行政权进行监督，另一方面，司法权又应当尊重、支持行政权，不越俎代庖。行政机关所管辖的行政事务具有多变性、复杂性、广泛性的特点，相较于缺乏行政管理经验的司法机关，行政机关对行政管理更为熟悉，更具备专门知识，对在法律范围内如何合理、适当地作出行政行为更有经验。如司法权过度介人行政权，不仅造成司法权与行政权的角色混淆，甚至可能引起二者在权限划分和功能定位上的冲突。因此，行政诉讼法将人民法院的审查标准重点确定在合法性审查，而对行政机关基于行政目的而自由斟酌、选择作出自己认为正确的行为的权利予以尊重。本案中，对行政处罚的标准中“上一年度”的认定，基于我国现行法律、法规并未作出明确限制，执法机关基于案件情况、执法惯例以及行政执法中的裁量权所作认定，如无明显不当，人民法院应当予以尊重。

【优秀调研成果——案例类】 一等奖

作者：管劲松  宋媛玉(贵州省高级人民法院)

来源：《行政执法与行政审判》 第83期